序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟特有原則范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵字： 基本原則 研究現(xiàn)狀 比較研究 制度重構(gòu)

一、 我國學(xué)術(shù)界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認(rèn)識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經(jīng)濟條件下重新評價和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設(shè)專章和專門條文對基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據(jù)其司法實踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時國內(nèi)社會政治和資本主義經(jīng)濟發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個基本原則：一個是法院應(yīng)公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標(biāo)的；法官裁判的事實范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請求司法保護的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟使用。應(yīng)該強調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認(rèn)識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強調(diào)基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現(xiàn)它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項， 陳瑞華認(rèn)為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進行創(chuàng)造性司法活動的功能。立法者在設(shè)定基本原則時即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價值取向上的關(guān)切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)摹５怯袃蓚€問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對當(dāng)事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個原則的目的是保護弱者，真正實現(xiàn)公平。在現(xiàn)實生活中，由于強者可以憑借其經(jīng)濟上的巨大優(yōu)勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現(xiàn)對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經(jīng)濟原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費用，加強當(dāng)事人對解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設(shè)置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運用，并建立對當(dāng)事人和法官違反原則時的約束機制。

對構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認(rèn)知的訴訟資料作為裁判的依據(jù)。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當(dāng)事人的辯論及調(diào)查證據(jù)，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當(dāng)然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當(dāng)事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎(chǔ)。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應(yīng)以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應(yīng)視為未發(fā)生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據(jù)資料均應(yīng)以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據(jù)發(fā)表意見，任何未經(jīng)法庭上提出和調(diào)查的證據(jù)不得作為法庭裁判的依據(jù)。不難看出，直接言詞原則是對我國當(dāng)前民事訴訟中很多不良現(xiàn)象的直接規(guī)制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認(rèn)為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現(xiàn)象，對于我國民事訴訟結(jié)構(gòu)的改良也十分有益！

篇(2)

關(guān)鍵詞：民事訴訟調(diào)解制度，弊端，完善

民事訴訟調(diào)解制度是在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商就民事糾紛達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛的訴訟活動。近年來，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展和社會矛盾的劇增，傳統(tǒng)的民事訴訟調(diào)解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調(diào)解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發(fā)揮更大的作用，我們有必要對現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度予以發(fā)展和完善。

一、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的弊端

民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項制度，他能夠及時徹底地解決民事權(quán)益爭議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調(diào)解也是目前我國法院運用的比較多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。隨著審判方式改革的進行，訴訟調(diào)解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

（一）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調(diào)解制度功能的發(fā)揮

根據(jù)我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當(dāng)事人居中調(diào)解時，當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上。首先，查明事實、分清是非，容易造成當(dāng)事人之間的對立情緒，從而不利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現(xiàn)代契約自由的精神。調(diào)解是當(dāng)事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，在充分權(quán)衡各自利弊的基礎(chǔ)上達(dá)成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應(yīng)該給以尊重，這也是當(dāng)事人依法行使處分權(quán)的體現(xiàn)，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當(dāng)事人真意的一種違背。

（二）將調(diào)解規(guī)定為我國民事訴訟法的一項基本原則缺乏科學(xué)性、合理性

我國民事訴訟法直接將調(diào)解確立為民事訴訟的一個基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學(xué)界通常的認(rèn)識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經(jīng)濟糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。[1]基本原則是對整個民事訴訟過程具有普遍指導(dǎo)意義的，應(yīng)具有高度概括性和涵蓋力。而調(diào)解原則并不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點和規(guī)律，也不能體現(xiàn)其精神實質(zhì)。實質(zhì)上，調(diào)解只是雙方當(dāng)事人在法院（法官）主持下自愿協(xié)商解決爭議的一種具體的訴訟活動，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調(diào)解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學(xué)、不恰當(dāng)?shù)摹Ｕ{(diào)解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導(dǎo)性等主要特征。從學(xué)理上分析，調(diào)解是訴訟民主原則的體現(xiàn)，是處分原則的具體運用。所以，調(diào)解沒有單列為基本原則的必要，其應(yīng)有的位置只能是一項訴訟制度。可見將調(diào)解作為一項基本原則是不夠科學(xué)、合理的。

（三）賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前享有反悔權(quán)與調(diào)解本身的價值功能不協(xié)調(diào)

據(jù)我國民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過在調(diào)解書送達(dá)前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。這種制度設(shè)計，從表面上看似乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，給予其反悔權(quán)，讓其有機會考慮，以彌補其上訴權(quán)的喪失，而實際上則是對當(dāng)事人處分權(quán)的一種“放縱”，與現(xiàn)代契約精神不符。“調(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風(fēng)氣”[2]不僅對當(dāng)事人調(diào)解過程中的草率隨意行為起到鼓勵作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于一種不確定的狀態(tài)，客觀上損害了對方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的利益，不利于調(diào)解價值功能的發(fā)揮。

當(dāng)然，除上述主要缺陷外，調(diào)解制度還存在一些缺陷，如對自愿、合法原則的規(guī)定過于原則，缺乏嚴(yán)格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規(guī)定，調(diào)解過程中的程序公正很難體現(xiàn)等等。[3]在此不再一一贅述。

二、對民事訴訟制度完善的建議

為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩(wěn)定，針對民事訴訟調(diào)解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調(diào)解制度予以完善，使其發(fā)揮更大的制度功能。

（一）合理運用“查明事實、分清是非”的原則

關(guān)于“查明事實、分清是非”原則，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待，而不能籠統(tǒng)地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調(diào)解，當(dāng)事人自行和解達(dá)成的協(xié)議以及無法查明事實、分清是非而當(dāng)事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當(dāng)事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調(diào)解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當(dāng)事人意思或者“和稀泥”式的調(diào)解，是法官自由裁量權(quán)的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（二）從立法上將調(diào)解確立為一項訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。

調(diào)解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結(jié)案方式。調(diào)解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅(qū)的。若把調(diào)解作為一項基本原則確立下來，似乎給人一種調(diào)解也能統(tǒng)帥判決之嫌，調(diào)解地位重于判決之感，在司法實踐中易產(chǎn)生重調(diào)輕判的現(xiàn)象。而把調(diào)解作為一項訴訟制度來確立，其適用的范圍相應(yīng)就會受到限制，有利于緩解和平衡調(diào)解與判決之間的沖突和矛盾，做到調(diào)審并重，充分發(fā)揮調(diào)解和判決各自的功能。因此，應(yīng)將我國民訴法第9條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定移至第八章調(diào)解專章里面，這樣才能更好地實現(xiàn)調(diào)解的立法價值和立法任務(wù)。

（三）重構(gòu)調(diào)解生效的時間，取消當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)

雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩(wěn)定。筆者建議將民訴法中調(diào)解生效的時間進行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時間為調(diào)解生效的時間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強制執(zhí)行。

訴訟調(diào)解制度是我國一項十分重要的制度，其獨特的訴訟價值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關(guān)注調(diào)解制度，完善調(diào)解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭，為建設(shè)和維護社會主義市場經(jīng)濟秩序服務(wù)，從而促進和諧社會的建設(shè)。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1] 參見何文燕著《調(diào)解和支持兩項民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期。

篇(3)

關(guān)鍵詞:行政訴訟 民事訴訟 交叉

中圖分類號: 文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)15-

一、行政訴訟與民事訴訟交叉的類型

(一)按行政爭議與民事爭議的主輔關(guān)系分

第一類是以民事爭議為主,行政問題作為附屬問題的案件。這類案件的特點是:在本質(zhì)上屬于民事案件,爭議發(fā)生在平等的主體之間,不由行政行為引起,但由于行政行為的介入,民事爭議變得更加復(fù)雜;在這類案件的審理中,行政問題具有重要地位,是民事審判的前提;當(dāng)事人在民事訴訟中沒有直接請求撤銷行政機關(guān)的行為,只是以行政行為違法為抗辮事由。

第二類是以行政爭議為主,民事問題作為附帶問題的案件。這類案件的特點是:行政爭議處于核心地位,民事問題只是作為附帶問題出現(xiàn);行政爭議與民事爭議有特定的關(guān)聯(lián)性;行政爭議和民事爭議可分離。第三類是行政爭議與民事爭議并重的案件,其特點是:這類案件中最原始的爭議是民事爭議,行政機關(guān)的裁決行為是為了解決民事爭議;行政爭議因民事爭議而發(fā)生;對此類案件的審理只有同時解決行政爭議和民事爭議,當(dāng)事人提訟的目的才能實現(xiàn)。

(二)按行政爭議與民事爭議引起與被引起的關(guān)系分

第一類是行政爭議由民事爭議引起。這類案件最典型的就是行政裁決。第二類是民事爭議由行政爭議引起,確切地說是行政機關(guān)的具體行政行為使利害關(guān)系人有了主張民事責(zé)任的權(quán)利。第三類是行政爭議和民事爭議因同一法律事實而產(chǎn)生。此類案件是如前所述的行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范競合的結(jié)果。

二、行政訴訟與民事訴訟交叉的處理方式

而我國,目前在行政爭議與民事爭議交織時的處理方式上是“百花齊放,百家爭鳴”,這樣局面造成的后果也是顯而易見的:(1)法院的民事判決與行政判決相互矛盾或者在民事審判中疏于審查行政認(rèn)定事實導(dǎo)致民事判決錯誤,從而影響司法公正形象;(2)錯誤將行政賠償訴訟納入行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟范疇;(3)審理期限過長,給當(dāng)事人造成訟累,影響社會關(guān)系的穩(wěn)定;(4)人民法院的兩個審判組織進行審理,浪費司法資源。

實踐中對行政爭議與民事爭議交叉的案件,有的將其作為單純的行政案件處理,有的將其作為單純的民事案件處理,有的則適用行政附帶民事訴訟。對此一般有兩種處理方式:第一,行政訴訟與民事訴訟分別進行。在這個問題上又有所謂“先行后民”和“先民后行”之分。“先行后民”指如果民事訴訟中涉及到具體行政行為的合法性問題,應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟,等待行政訴訟的判決,因為行政訴訟的判決對民事訴訟具有預(yù)決的效力。(1)相當(dāng)數(shù)量的民事主體資格是通過一定行政行為賦予的,因此,如果對民事主體一定的民事主體資格產(chǎn)生爭議,就必須先行對行政許可行為或者行政確認(rèn)以提起行政訴訟的方式進行審查;(2)行政行為是某些民事法律行為的法定程序要件,如房屋買賣只有進行了過戶的行政登記行為才生效;(3)行政行為是某些民事權(quán)利與民事責(zé)任承擔(dān)的依據(jù),如土地使用權(quán)的擁有是通過人民政府的行政確權(quán)行為而實現(xiàn)。這里行政行為事實上已經(jīng)成為民事訴訟的先決問題。只是放眼其它國家和地區(qū),在德國,已有不少學(xué)者對行政優(yōu)先原則提出質(zhì)疑,并認(rèn)為行政行為的合法性推定不符合法治國家原則。

一般而言,“先行后民”主要適用于民事爭議解決相較于單純行政爭議解決復(fù)雜一些或二者復(fù)雜相當(dāng),且行政爭議又必須先行解決的情形,這一情形具體來說有兩種:一是先提起行政訴訟解決行政爭議,然后等行政訴訟結(jié)束之后,再提起民事訴訟解決民事爭議;二是當(dāng)事人對行政爭議和民事爭議交叉的案件先提起民事訴訟的,須先中止民事訴訟,等待當(dāng)事人提起行政訴訟,行政爭議解決后,再恢復(fù)民事訴訟。

而“先民后行”是指在某些行政爭議與民事爭議交織的案件中,民事爭議的解決是行政訴訟的條件時,應(yīng)該先審理民事爭議,然后解決行政爭議。當(dāng)然這需要:(1)人民法院內(nèi)部不同審判業(yè)務(wù)庭之間的協(xié)調(diào),理順兩個訴訟之間的關(guān)系;(2)如果暫緩解決行政訴訟不影響行政效率。

第二,行政訴訟與民事訴訟一并審理,即對于行政爭議與民事爭議交織的案件,人民法院在審理其中一種案件時,根據(jù)當(dāng)事人的申請,由同一審判組織依據(jù)不同的訴訟程序?qū)ο嗷ソ豢椀牧硪话讣?審理并作出裁判的司法活動。其既包括以行政訴訟為主,附帶解決民事爭議;也包括以民事訴訟為主,附帶審理行政爭議。由此可見,所謂行政附帶民事訴訟是中國法學(xué)特有的概念,應(yīng)該屬于一并審理的一種方式。

從歷史的角度來看,分開式審理的方式并非一無是處,相反,在解決某些行政爭議是民事爭議的前提或者民事爭議過于復(fù)雜的案件中還是有一定可取之處的;但總的來說,分開式審理所帶來的類似“高永善案”的弊端也已經(jīng)顯見,無論是從司法的權(quán)威性還是從訴訟的效率角度考慮,一并審理的方式都具有一定的優(yōu)越性。鑒于行政權(quán)的公力性質(zhì),行政爭議往往是導(dǎo)致民事權(quán)利受阻的主要因素,建立有限的行政附帶民事訴訟制度

也許是結(jié)束審判實踐混亂的一個突破口。

參考文獻:

篇(4)

關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟；性質(zhì)定位；協(xié)調(diào)

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附帶民事訴訟性質(zhì)定位及弊端

在我國，刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任同時，附帶解決由遭受損失的人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為所引起的損失的賠償而進行的訴訟。

關(guān)于附帶民事訴訟的性質(zhì)，理論界有多種不同的觀點，筆者贊同民事訴訟說，認(rèn)為附帶民事訴訟的本質(zhì)，仍屬民事訴訟而非刑事訴訟，不過寄于刑事訴訟之程序而已[1]。理由如下：第一，從訴的角度來看，當(dāng)事人請求人民法院判令對方當(dāng)事人履行民事義務(wù)之訴為給付之訴，附帶民事訴訟屬于典型的民事給付之訴。第二，從訴訟的發(fā)動來看，由于是對私權(quán)進行救濟，附帶民事訴訟程序必須由被害人（涉及國家或集體財產(chǎn)時才由檢察院提起）啟動，這正符合民事訴訟法中“不告不理”原則。第三，刑事附帶民事訴訟中被害人可以放棄、變更訴訟請求，法院可以進行調(diào)解，雙方當(dāng)事人也可以和解結(jié)案，法律肯定了當(dāng)事人在訴訟中的意思自治、自主處分權(quán)利行為的正當(dāng)性，這些都符合民事訴訟法的基本原則和要求。

目前，在我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度體現(xiàn)出了過多的職權(quán)主義色彩，當(dāng)事人的主體地位沒有得到應(yīng)有的尊重，片面強化刑事優(yōu)先，內(nèi)在排斥附帶民事訴訟程序；其將精神損害賠償排除在救濟范圍之外，導(dǎo)致實體權(quán)益的保護與其他法律救濟產(chǎn)生沖突；實際操作中不兼顧民事訴訟特有的財產(chǎn)保全、辯論原則、舉證責(zé)任等程序要求，形成了事實上的刑事訴訟程序吸收民事訴訟程序的格局，對當(dāng)事人民事權(quán)益保護構(gòu)成一定的障礙。“以犧牲權(quán)利保護來換取司法審判的效率的觀點對于被害人而言是不公正的［2］。”現(xiàn)行刑事附帶民事制度亟需進行改革。

二、學(xué)者對現(xiàn)行制度的改良意見

一是“刑事逕行判決”方式 ，具體指刑事法庭在審理刑事犯罪案件時，可以根據(jù)職權(quán)或被害人的申請，對因犯罪行為致被害人遭受損失的案件可以不按刑事附帶民事訴訟程序進行審理，而直接依被告人的賠償能力判決賠償申請人經(jīng)濟損失［3］。

二是“移交民庭處理”［4］，指在刑事訴訟過程中，如果附帶民事訴訟影響了刑事審判進程，將延誤刑事判決的作出，或者刑事被告人被判無罪、不予受理，或刑事自訴案件被駁回時，由刑事法官決定將附帶民事訴訟移送民庭處理。

三、對現(xiàn)行制度內(nèi)在沖突進行協(xié)調(diào)的構(gòu)想

在上述構(gòu)想的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合我國實際情況，以強化對被害人的權(quán)利救濟和全面保護為目標(biāo)，注重突出民事賠償訴訟的獨立性，對刑事犯罪賠償訴訟方式提出新的構(gòu)想：以單獨提起民事賠償訴訟為主，刑事附帶民事訴訟為輔，允許提起精神損害賠償，并賦予被害人程序選擇權(quán)，自主決定進入訴訟的時間。

新的構(gòu)想最突出的特點是充分保障當(dāng)事人的程序主體地位，這必須要求賦予被害人程序選擇權(quán)（當(dāng)事人是選擇采用民間調(diào)解程序或者仲裁程序還是訴訟程序解決糾紛的權(quán)利［5］。）單獨提起的民事訴訟分為兩類：在刑事審理開始前提起和在刑事案件審理結(jié)束后提起。相應(yīng)地，被害人進入訴訟程序的時間分為三段：刑事審理前、中、后。法律將民事賠償訴訟啟動選擇權(quán)賦予被害人，讓其依據(jù)自己的自由意志，考量自身情況、案件情況后自主決定救濟自己權(quán)利的時間和方式。

同時，也要求法官及時履行告知義務(wù)，以此保障當(dāng)事人可以正確使用選擇權(quán)，不易造成司法資源浪費。

（一）刑事審理前提起獨立民事訴訟

為了避免對同一事實出現(xiàn)矛盾裁判的情況， 當(dāng)某一犯罪行為給被害人造成損失時，民事賠償訴訟一般是不能先于刑事訴訟提起的。但我們在處理案件時應(yīng)該既要考慮國家利益，也要考慮受害人在民事賠償方面的利益和要求，盡力實現(xiàn)國家、社會和受害人之間利益的調(diào)和與平衡。

筆者認(rèn)為，在某些特殊情況下，應(yīng)當(dāng)允許被害人在刑事案件審理前提起單獨的民事訴訟。包括：(1)犯罪嫌疑人潛逃并已過一定時間，使刑事偵查、工作處于停滯狀態(tài)，且受害人及其權(quán)利人所掌握的證據(jù)或根據(jù)偵查機關(guān)已經(jīng)偵查的證據(jù)足以認(rèn)定民事侵權(quán)行為存在；(2)以民事侵權(quán)行為為犯罪行為成立前提的案件，如知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中對民事侵權(quán)責(zé)任的確定；(3)攜款出逃已達(dá)一定期限的腐敗犯罪案件，如果查明存在作為犯罪所得的財物，可以由檢察機關(guān)就有關(guān)財物的返還或沒收先行提起民事訴訟[6]。符合上述三個條件之一，適格當(dāng)事人都可以向有管轄權(quán)的人民法院提起獨立的民事賠償訴訟。

（二）刑事訴訟中附帶解決簡單小額民事賠償案件

1.受案范圍的界定。出于對效率的考慮，一些簡單的小額民事賠償訴訟仍可以保留在刑事訴訟中附帶解決，但必須同時滿足：①案情簡單，事實清楚；②賠償數(shù)額較小，雙方當(dāng)事人對賠償數(shù)額基本無爭議；③不存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的其他單位或個人。如：不存在被追究刑事責(zé)任的共同致害人、應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任的在逃犯罪嫌疑人、案件審結(jié)前已經(jīng)死亡的共同犯罪被告人的遺產(chǎn)繼承人等情況；④受害人或其近親屬沒有提起精神損害賠償請求；⑤不屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，不屬于嚴(yán)格過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，不涉及特殊舉證責(zé)任的情形[7]。

2.對此類案件首先進行調(diào)解。對此類案件審理過程中首先要依法進行調(diào)解，但調(diào)解也應(yīng)符合民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，不能久調(diào)不決，當(dāng)雙方當(dāng)事人對調(diào)解達(dá)不成一致意見，或者在簽收調(diào)解協(xié)議前反悔時，法院應(yīng)當(dāng)及時審判。

（三）刑事審判后單獨提起民事訴訟類型

通過對訴前提起獨立民事訴訟以及訴中進行附帶訴訟的案件范圍進行限制，還剩有大量的案件需要解決，例如，共同犯罪中部分共犯潛逃、已死亡或被免于而未參加刑事訴訟；刑事審理認(rèn)定犯罪嫌疑人無罪或自訴案件經(jīng)裁定駁回自訴；被害人提起精神損害賠償?shù)惹闆r。當(dāng)前的刑事附帶民事訴訟制度內(nèi)在地排除了此類情況進入附帶訴訟程序，而當(dāng)案件一并審理后，民事法庭對刑事訴訟處理過的損害賠償訴訟又不再受理，這就割裂了作為一個整體的賠償之訴而沒有補救措施。此時，在刑事審判后賦予當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院單獨提起民事訴訟是唯一的解決途徑。 お

參考文獻：

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篇(5)

關(guān)鍵詞：釋明權(quán)；法官；民事訴訟審判

一、釋明權(quán)的含義

(一)釋明權(quán)的概念

釋明權(quán)又稱為闡明權(quán)、發(fā)問權(quán)。民事訴訟法中的釋明權(quán)，其最基本的含義，可以被簡單地歸結(jié)為是法院向當(dāng)事人發(fā)問的一種權(quán)利。德國、法國、日本等在各自的民事訴訟法中都對釋明權(quán)作出了明確具體的規(guī)定。具體而言，釋明權(quán)是指在訴訟過程中，基于公平、效率和司法資源合理配置的理念，在當(dāng)事人的訴訟請求不適當(dāng)、有矛盾，事實陳述不清楚、不充分，所提出的證據(jù)資料不夠卻誤以為已經(jīng)足夠，或者所持的法律觀點與法官不一致時，法官通過發(fā)問和曉諭的方式提醒和啟發(fā)當(dāng)事人，協(xié)助其理清清請求和事實、提供完備的證據(jù)、明了法官的觀點，從而推動訴訟順利進行的一種權(quán)能。

(二)釋明權(quán)的法律特征

由此概念可知，釋明權(quán)從構(gòu)成要素的角度分析，應(yīng)具備以下四方面特征：

1、釋明權(quán)主體的特定性。釋明權(quán)行使的主體只能是法官，即審理案件的獨任審判員或合議庭組成人員，其他任何人對當(dāng)事人的啟發(fā)、提醒，均非行使釋明權(quán)，更不超越自身權(quán)限，行使釋明權(quán)。

2、釋明權(quán)客體的限定性。釋明權(quán)客體也即釋明對象、范圍。從定義可以推知，釋明權(quán)客體僅包括事實主張和法律觀點兩方面內(nèi)容。

3、釋明權(quán)內(nèi)容的雙重性。基于釋明權(quán)的客體包含了事實主張和法律觀點兩個方面，釋明權(quán)的內(nèi)容自然也就具有了雙重性。

4、釋明方式的多樣性。釋明的方式指的是法官如何實施這一職權(quán)，從態(tài)度上，法官可以進行消極釋明與積極釋明，而從手段上，各國家地區(qū)對其沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，考慮到我國的實際情況，個人認(rèn)為具體應(yīng)包括問詢、曉諭、指示等。

二、我國民事訴訟程序中釋明權(quán)的行使原則

原則是法的制定的整個活動過程中貫徹始終的行為準(zhǔn)則或準(zhǔn)繩，它是指導(dǎo)思想的具體化，是指導(dǎo)思想體現(xiàn)的形式和落實的保證。并不是所有的行為準(zhǔn)則都能夠成為指導(dǎo)原則，這要求原則本身具有內(nèi)容法律性，普遍約束性和指導(dǎo)特殊性。

而通過以上分析，釋明權(quán)的實質(zhì)是法官在民事訴訟審判過程中職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一，是對法官作用地位的一種闡釋。法律最終要作用于動態(tài)的法律關(guān)系上，要實現(xiàn)立法者的意圖，有賴于法官對法律終極目的的理解，即法律制定時的價值取向是什么。鑒于目前我國的釋明權(quán)制度尚處于構(gòu)建階段，為了便于操作，法官應(yīng)在以下原則指導(dǎo)下行使釋明權(quán)：

(一)法定原則

法官的釋明應(yīng)受制于法律或司法解釋的規(guī)定。法官行使釋明權(quán)必須是在法定前提下才可以行使，而不是隨意性的。這是因為釋明權(quán)是法官訴訟指揮權(quán)的直接體現(xiàn)，它的行使關(guān)于到審判權(quán)這一公權(quán)力的公正性與嚴(yán)肅性，所以必須要嚴(yán)格按照相關(guān)的法律規(guī)定加以行使。法定原則要求法官做到：

1、必須釋明。即法官遇到釋明的情形，就應(yīng)當(dāng)依照法律的相關(guān)規(guī)定進行釋明，不可隨意棄舍。如果不釋明，那么將會承擔(dān)一定的后果。如法官“未向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，而又要求當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)失權(quán)后果的，當(dāng)事人以法院(法官)未履行舉證指導(dǎo)義務(wù)為由上訴時，上訴法院得以此理由撤消原判決，發(fā)回重審。

2、有據(jù)釋明。法官行使釋明權(quán)必須要有法律依據(jù)，釋明范圍既不能擴大也不能縮小。“法院進行釋明在某一程度內(nèi)是義務(wù)，在該程度以上成為權(quán)限，再過一定的限度則為違法(違反辯論原則)可以構(gòu)成這種訴訟行為的理論結(jié)構(gòu)”。正因如此，更要保證這種釋明的有據(jù)性。目前，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉的法官的釋明情形最具法律，為釋明權(quán)在國內(nèi)的行使提供了法律依據(jù)。

(二)中立原則

中立原則又稱對等原則，即法官必須在保證中立的前提下行使釋明權(quán)，法官所解釋的內(nèi)容不得影響案件的公正。“法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號，其原因在于法官是訴訟主宰者，法官中立是程序公正乃至訴訟公正實現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。”

首先，法官遵循中立原則不代表消極，只是必須控制在一定的尺度內(nèi)，既要防止過分消極而怠于行使釋明權(quán)，又要防止釋明過度對不該釋明而進行釋明。對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的釋明應(yīng)使雙方對法律事項的認(rèn)知達(dá)到基本相當(dāng)?shù)某潭龋瑢崿F(xiàn)實質(zhì)平等。這要求法官做到：

(1)應(yīng)對訴訟法律關(guān)系的相關(guān)當(dāng)事人釋明。即按照個案的具體情況，該向原告釋明的，就要向原告釋明，該向被告釋明的，就要向被告釋明，第三人也是如此。釋明時，切忌厚此薄彼。不能向一方釋明時，熱情有加，而向另一方釋明時，則含混了事，甚至怠于說明。

(2)要向一方釋明的，必須告知對方。民事訴訟程序本質(zhì)上就具有對抗性，這是由當(dāng)事人各方的訴訟利益所決定的。法官在審理民事案件時，必須尊重這一規(guī)律。當(dāng)法官依法向一方釋明時，該當(dāng)事人就會因此享受到相應(yīng)的訴訟利益，而如果另一方當(dāng)事人對此朦朧不知，就無法采取對策，從而失去辯解和舉證機會，導(dǎo)致雙方的權(quán)利失衡。所以，無論通過何種途徑、利用何種方式，法官均應(yīng)在向一方當(dāng)事人釋明后，盡快告知對方當(dāng)事人，這樣才符合對等原則的要求。

其次，中立原則要求法官應(yīng)公開地行使釋明權(quán)，不能搞暗箱操作，否則會引起對方當(dāng)事人的合理懷疑。這要求法官做到：

(1)釋明必須向雙方當(dāng)事人公開。釋明時必須公開說明，不要私下與一方口頭解釋。

(2)釋明的內(nèi)容必須公開。也就是說，釋明應(yīng)當(dāng)充分，不能粗糙、簡單，該釋明的內(nèi)容，應(yīng)全部地、徹底地告知當(dāng)事人，以使相關(guān)當(dāng)事人明白，從而讓其自由的決定采取相應(yīng)的訴訟對策，實現(xiàn)釋明的目的。

(三)程序原則

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》盡管直接影響當(dāng)事人的實體權(quán)利，其仍屬于程序法的范疇。釋明權(quán)的行使也是在民事訴訟程序中進行的，因此，釋明必然地要遵守程序原則。程序原則體現(xiàn)的是一種形式正義，形式正義不能保證實現(xiàn)實質(zhì)正義，但形式正義本身可以消除某些不正義。@程序原則要求法官做到：

(1)釋明應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序中開展。法官釋明的時間范圍是自立案至結(jié)案這段期間，庭前、庭中、庭后都可進行，不可逾越訴訟階段。訴訟外，法官對相關(guān)問題的解釋，不能成為釋明，只能認(rèn)為是法制宣傳或接受法律咨詢。

(2)法官釋明是民事訴訟程序的有機組成部分。既然釋明也是民事程序的一個部分，那么釋明的過程要在程序中體現(xiàn)，要物化為卷宗的內(nèi)容。卷宗對法官釋明權(quán)的行使(包括向一方當(dāng)事人釋明、

也包括告知另一方當(dāng)事人)要有明確、具體地記載。

(3)釋明也應(yīng)當(dāng)按照一定的程序進行。遇有釋明的情形，法官在確定釋明的具體內(nèi)容后，首先，應(yīng)當(dāng)正確地解決向誰釋明、何時釋明、如何釋明等問題。其次，將釋明情況告知對方當(dāng)事人，讓對方知悉。再次，釋明對象在法官釋明后，采取了相應(yīng)的訴訟行為(可能是舉證、也可能是補充陳述、還可能是變更訴訟請求)，法官應(yīng)將這些訴訟行為通過明白無誤的形式展示給對方，以給對方實施對抗措施的機會。

(四)救濟必要原則

作為國家權(quán)力一部分的民事審判權(quán)是糾紛主體“在通過自己的個體力量仍然無法保障自由和權(quán)利時，共同讓渡其權(quán)利匯集而成的一種公權(quán)強制力。”而釋明權(quán)在本質(zhì)上屬于訴訟指揮權(quán)，是民事審判權(quán)的重要組成部分，因而釋明權(quán)本身也體現(xiàn)著審判權(quán)這種國家權(quán)力的權(quán)威性和強制力。法官正當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，無救濟必要則不行使，否則就會導(dǎo)致國家公權(quán)強制力的濫用。也只有在有救濟必要的前提下行使釋明權(quán)，才能保證釋明權(quán)行使的中立性和承擔(dān)法律后果的嚴(yán)肅性。

因此只有出現(xiàn)下列特定情形，法官才應(yīng)當(dāng)釋明：

(1)當(dāng)事人訴訟請求不適當(dāng)、有矛盾，事實陳述不清楚、不充分。這種情況下法官無法理解其真意，會足以影響法院的判決；

(2)當(dāng)事人所提出的證據(jù)資料不夠卻誤以為已經(jīng)足夠。這種情況不利于法官了解案情全部，左右法官對案情的公正審理；

(3)當(dāng)事人所持的法律觀點與法官不一致。如果這種不一致被當(dāng)事人忽略，這種忽略就將導(dǎo)致案件審理程序的不當(dāng)或損害案外人利益的可能性的出現(xiàn)。

(五)探求當(dāng)事人真意原則

篇(6)

一、兩大法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法概寫作論文

(一)英美法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法

在英美法系國家,證明標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人,對其主張的事實予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標(biāo)準(zhǔn)是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標(biāo)準(zhǔn),甚至在同一個訴訟法內(nèi)部也可能因為案件所涉及的內(nèi)容不同而適用相異的證明標(biāo)準(zhǔn)。所以英美法上的證明標(biāo)準(zhǔn)顯得比較復(fù)雜。一般認(rèn)為,英美法系的民事訴訟實行的證明標(biāo)準(zhǔn)是“蓋然性的優(yōu)勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據(jù)對某一事實的證明無法達(dá)到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認(rèn)。例如在美國,“民事訴訟中的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn),一般為蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一事實主張被陪審團確信為在證據(jù)上具有占優(yōu)勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項事實主張就被認(rèn)定為真實。”

(二)大陸法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實的認(rèn)定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標(biāo)準(zhǔn),即“依據(jù)日常經(jīng)驗可能達(dá)到的那樣的高度,疑問即告排除,產(chǎn)生近似確然性的可能。”但大陸法系法官采用的這種高度的自由心證判斷證據(jù)認(rèn)定待證事實,是以法官的心證傾向必須達(dá)到一定程度為標(biāo)準(zhǔn)。按照大陸法系的學(xué)理解釋,法官認(rèn)定事實是根據(jù)證據(jù)的證明力在法官內(nèi)心所發(fā)生傾向程度的結(jié)果。

二、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀我國的民事證據(jù)制度長期依附于刑事證據(jù)制度,統(tǒng)一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國民訴法第7條規(guī)定,人民法院審理民事案件必須以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)做出明確的規(guī)定,但基于上述規(guī)定,學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為我國實行的是一元制的證明標(biāo)準(zhǔn)。即無論何種案件都是“以事實為證據(jù)”,證據(jù)要求“確實、充分”,訴訟中對案情的證明要達(dá)到絕對真實。把客觀真實作為訴訟程序應(yīng)當(dāng)追求的理念或者目標(biāo)無可厚非,它可以作為設(shè)計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標(biāo)準(zhǔn)則是不現(xiàn)實的。

理由如下:第一,在特定的條件或期限內(nèi),法院認(rèn)定案件事實難以做到與實際發(fā)生的事實完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實的認(rèn)定是在特定的條件或期限內(nèi)進行的,不可能像自然科學(xué)研究那樣可以無限期的延續(xù)。在案件事實不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)束,這就只能放棄或降低客觀真實的要求,在這種特定的條件或期限內(nèi),要求法院認(rèn)定每一個案件事實,都與案件實際發(fā)生的事實完全一致,客觀上是難以做到的。

第二,由于事物發(fā)展的特性所決定,“以事實為依據(jù)”對于案件事實的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實都無法原本的回復(fù)到案件發(fā)生時的原始狀態(tài)。因為訴訟所要證明的案件事實發(fā)生在過去,事物發(fā)展的特性決定其不可能重現(xiàn),而且有些已經(jīng)發(fā)生的事實可能沒有留下任何線索和證據(jù)。所以,在這種情況下,對案件事實的完全證明往往變得不可能。

第三,將“客觀真實”作為唯一的價值取向與我國民事實體法承認(rèn)并部分采取形式真實的價值取向相矛盾,并會由此導(dǎo)致審判人員重實體輕程序的現(xiàn)象。司法是人類尋求公正的最后一個環(huán)節(jié),因此要求我們對訴訟的制度設(shè)計上應(yīng)力求實現(xiàn)“看得見的正義”,故程序是相當(dāng)重要的。如果只強調(diào)客觀真實,不僅會造成與實體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發(fā)揮,出現(xiàn)只重實體不重程序的現(xiàn)象。

第四,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,將會導(dǎo)致強化法官職權(quán)主義的傾向,形成“公權(quán)”對于“私權(quán)”的不當(dāng)干預(yù),損害民事法律關(guān)系所特有的自動調(diào)節(jié)功能,給市場經(jīng)濟條件下相對自由、寬松的環(huán)境秩序帶來消極影響。

第五,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標(biāo)的實現(xiàn)。公正與效率是訴訟追求的價值目標(biāo),而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。

總之,追求案件的客觀真實是人們對于客觀事物認(rèn)識程度的一個總目標(biāo),反映了人類思維和認(rèn)識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。因為何為證據(jù)確實、充分,何為主觀認(rèn)識符合客觀事實本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現(xiàn)實世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認(rèn)識的客觀真實。從訴訟程序上看,客觀真實的觀點也沒有為客觀真實的證明要求設(shè)置一種具有可操作性的程序保障機制。因而,關(guān)于民事案件的事實必須達(dá)到或一定達(dá)到客觀真實要求的觀點,在理論上是不成立的,在實務(wù)上也是行不通的。

三、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)我國民事訴訟應(yīng)借鑒兩大法系的蓋然性規(guī)則,采用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn),并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。考察其他國家的訴訟制度,會發(fā)現(xiàn)很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標(biāo)準(zhǔn)分為不同的級別。比如,日本學(xué)者中島弘道把法官的心證強度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實心證,第四級為必然的確實心證。美國證據(jù)法規(guī)則和證據(jù)理論中將證明標(biāo)準(zhǔn)從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此,我國民事訴訟法中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在以優(yōu)勢證明為基本原則的基礎(chǔ)上,區(qū)分以下不同情況確立證明標(biāo)準(zhǔn),由這些證明標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系,實現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化。

第一,同一案件的不同訴訟階段應(yīng)適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟也是一種認(rèn)識過程,這種認(rèn)識是隨著程序的進行不斷深入的。具體而言,在階段,當(dāng)事人認(rèn)為自己的民事權(quán)利受到了侵犯,向法院提訟,只要當(dāng)事人提出初步證據(jù)證明了訴權(quán)及管轄的存在即可,無須證明自己的權(quán)利確實受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張,對方當(dāng)事人必須提出更有說明力的證據(jù)以駁倒本證,才能避免承擔(dān)敗訴后果,法院在綜合所有證據(jù)認(rèn)定案情時應(yīng)該達(dá)到優(yōu)勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達(dá)到一個高于普通優(yōu)勢證明的標(biāo)準(zhǔn),上訴人僅提出對一審認(rèn)定事實的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于二審判決的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人必須提出充分的證據(jù)證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟。這種階梯式上升的證明標(biāo)準(zhǔn)不但反映了人類認(rèn)識過程的一般規(guī)律,而且符合維護判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性及節(jié)約司法資源的需要。

第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如,對某些程序性事實的確認(rèn),如對當(dāng)事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應(yīng)適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當(dāng)事人的實體權(quán)利;其二,上述程序一般僅因一方當(dāng)事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎(chǔ)上的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)無法發(fā)揮作用;其三,上述制度的設(shè)置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標(biāo)準(zhǔn)可以減少當(dāng)事人運用以上制度的困難,體現(xiàn)效率優(yōu)先的原則。相反,較高的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于那些待證事實一旦被證明將給當(dāng)事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關(guān)訴訟終結(jié)的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標(biāo)準(zhǔn)是出于維護當(dāng)事人權(quán)益及法律關(guān)系穩(wěn)定性的需要,體現(xiàn)了民事訴訟的公正價值。第三,根據(jù)案件性質(zhì)確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。在堅持蓋然性權(quán)衡的原則下,指控的性質(zhì)和程度不同,相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)也有所變化。對于民事案件中爭議事項的性質(zhì)或訴訟結(jié)果較重的情形,如因虐待產(chǎn)生的子女撫養(yǎng)訴訟或離婚訴訟等,筆者認(rèn)為,鑒于這類民事案件所關(guān)涉的當(dāng)事人利益或名譽重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態(tài),實行更高的證明標(biāo)準(zhǔn)較為穩(wěn)妥。

第四,根據(jù)案件證明難易程度的不同確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,新型糾紛不斷出現(xiàn),如消費者權(quán)益糾紛、醫(yī)療事故糾紛、環(huán)境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當(dāng)事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據(jù)匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責(zé)任倒置的方法可以起到保護弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標(biāo)準(zhǔn)也不失為一種很好的選擇。

總之,民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是民事證據(jù)制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據(jù)法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實”的標(biāo)準(zhǔn)起點過高,根本不符合民事訴訟本身的特點。沒有恰當(dāng)?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn),并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)有其實踐意義。

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篇(7)

走出認(rèn)識的誤區(qū)

——對民事訴訟調(diào)解與法官職業(yè)化無關(guān)論的批判

從理論上講，法官職業(yè)化是公正司法的必然要求。只有職業(yè)化了的法官，才能以其特有的職業(yè)知識、職業(yè)思維和職業(yè)技能，正確理解法律公正的精神內(nèi)質(zhì)，并通過司法過程將之付諸實踐，使精神理性的法律有效地轉(zhuǎn)化為實踐理性。但由于我國的法官職業(yè)化最初是被作為以公正與效率為主題的司法改革的一項具體內(nèi)容或措施提出來的，因此容易使人產(chǎn)生一種認(rèn)識上的偏差，即法官的職業(yè)化是相對于裁判而言的，目的在于保證法官具備準(zhǔn)確、快速裁判案件的能力，從而實現(xiàn)審判的公正與效率目標(biāo)，因而與調(diào)解無關(guān)。實踐中持此種觀點者不乏其人，該觀點也頗具市場。由于該觀點自身的謬誤性及其存在的廣泛性，給法官的職業(yè)化建設(shè)和民事訴訟調(diào)解質(zhì)量的提高造成了一定危害。

認(rèn)為民事訴訟調(diào)解與法官職業(yè)化無關(guān)者大多緣于對民事訴訟調(diào)解和法官職業(yè)化的價值缺乏理性的認(rèn)識，即對作為前提的兩個概念作出了錯誤的判斷，因而推導(dǎo)出關(guān)于兩者關(guān)系的錯誤的結(jié)論。

無關(guān)論謬誤之一：認(rèn)為民事訴訟調(diào)解的本質(zhì)是以當(dāng)事人和解的方式解決民事糾紛案件。無關(guān)論者堅持民事訴訟調(diào)解就是通過法官主持調(diào)解的活動，促使當(dāng)事人各方達(dá)成諒解，就糾紛解決的實體內(nèi)容形成一致意思表示，從而達(dá)到當(dāng)事人化解糾紛、法官審結(jié)案件的目的。這種觀點認(rèn)為民事訴訟調(diào)解追求的價值目標(biāo)在于促使當(dāng)事人各方相互諒解，并以此解決糾紛，顯然是偏面的，其謬誤也顯而易見。

1、混淆了民事訴訟調(diào)解的形式與本質(zhì)。法官主持調(diào)解、當(dāng)事人各方和解并達(dá)成糾紛解決的協(xié)議，是調(diào)解的外在表現(xiàn)形式，是調(diào)解因此區(qū)別于判決的形式特征而非本質(zhì)差異。從本質(zhì)上講，調(diào)解與判決都是我國民事訴訟法規(guī)定的、法官處理民事案件的程序規(guī)則，其內(nèi)含的價值目標(biāo)是一致的。對民事訴訟調(diào)解本質(zhì)的錯誤理解，容易使法官因過分追求調(diào)解的形式結(jié)果，而忽略了審理案件程序上的公正要求，實踐中主要表現(xiàn)為久調(diào)不決。這種避重就輕、丟帥保卒的做法，使調(diào)解失去了應(yīng)有之義。

2、沒有正確揭示民事訴訟調(diào)解的價值目標(biāo)。民事訴訟調(diào)解作為法官處理民事案件的法律程序的本質(zhì)，決定了其價值目標(biāo)與判決一樣，應(yīng)當(dāng)是倫理價值與經(jīng)濟運行價值的統(tǒng)一，即公正與效率的統(tǒng)一。不符合公正與效率價值的調(diào)解必然不符合法律的精神，因而也不是正當(dāng)?shù)恼{(diào)解。在實踐中表現(xiàn)為程序上的久調(diào)不決和以判壓調(diào)、強迫調(diào)解等濃厚的法官職權(quán)主義色彩，在實體上表現(xiàn)為協(xié)議內(nèi)容有失公平合理，并且該公平合理并非出于當(dāng)事人內(nèi)心自愿而是不得已接受。這種以犧牲程序正當(dāng)和實體公正為代價換得的調(diào)解結(jié)果，違背了調(diào)解的價值目標(biāo)，不僅得不償失，而且有百弊而無一利。

3、用孤立的觀點觀察分析民事訴訟調(diào)解。民事訴訟調(diào)解雖以“東方經(jīng)驗”之美名譽滿中西，但始終是我國統(tǒng)一的民事訴訟制度的有機組成部分。不僅調(diào)解制度本身而且其運作過程均受現(xiàn)代司法理念和民事訴訟原則的指導(dǎo)和限制。無關(guān)論將民事訴訟調(diào)解視為民事訴訟制度以外獨立存在的一項制度，其實質(zhì)是在為法官不限權(quán)無限期操縱調(diào)解的行為尋求理論依據(jù)，這無疑是徒害無益的，也是徒勞無獲的。

無關(guān)論謬誤之二：認(rèn)為法官職業(yè)化是公正、高效裁判的需要，在調(diào)解中無用武之地。無關(guān)論的這一判斷不僅孤立、偏面甚至錯誤地評價了民事訴訟調(diào)解，而且對法官職業(yè)本身也缺乏全面正確的認(rèn)識。

1、對法官職業(yè)的角色價值認(rèn)識偏差。無關(guān)論認(rèn)為法官就是根據(jù)法律規(guī)定，對具體案件作出處理結(jié)果的特殊職業(yè)人，該職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的的角色本質(zhì)在于依照法律設(shè)定的規(guī)則解決已經(jīng)發(fā)生的糾紛。這種認(rèn)識的謬誤在于不僅把法官看作了被動輸入、輸出法條的機器，而不是能動地適用法律的職業(yè)群體，而且以法官職業(yè)活動的外在表現(xiàn)形式掩蓋了其內(nèi)在角色價值。事實上，無任在法律的精神里還是在社會主體的內(nèi)心期待中，我們都可以明白無誤地讀到這樣的結(jié)論，那就是法官是法律的化身。法官就是會說話的法律，是從文本上走出來的活法律。法官在司法活動中的一言一行、一舉一動都體現(xiàn)著法律的精神，體現(xiàn)著法律的內(nèi)在價值即公正與效率的要求，這才是法官職業(yè)的角色價值。這種角色價值應(yīng)當(dāng)貫穿于法官審理的每一個案件中，而不論是以判決還是調(diào)解方式結(jié)案。

2、對法官職業(yè)化的本源認(rèn)識錯誤。無關(guān)論認(rèn)為法官職業(yè)化是司法改革的需要和成果，其產(chǎn)生源自于司法改革。這種觀點將法官職業(yè)化的本源歸結(jié)為某種外在的因素即實踐的力量，無疑是極為荒唐的。從根本上或謂之從本源上說，是法律本身而不是也不應(yīng)該是任何別的規(guī)則，更不是某種外在的力量在規(guī)定著法官職業(yè)化。離開了職業(yè)化的法官，法律的規(guī)定縱然再完備無缺，也會因法官的非職業(yè)化造成的理解上的偏差或適用上的不規(guī)范而背離法律的精神價值。法官職業(yè)化源自法律對法官職業(yè)的特殊要求，源自法官職業(yè)的內(nèi)在角色價值，這應(yīng)當(dāng)成為每一名合格的法律人不爭的共識。在我國，法官職業(yè)化的確是在司法改革中被明確提出來的，但這顯然只是一個文字上的統(tǒng)一和認(rèn)識上的強化過程，其目的在于用統(tǒng)一的文字形式，來規(guī)范對法官職業(yè)化認(rèn)識并因此推動法官職業(yè)化的進程，它與法官的本源無關(guān)。由于法官職業(yè)化的本源是法律的規(guī)定，因而法官職業(yè)化的要求始于法官任職之時（而不是任職之后），終于法官退職之時（而不是退職之前），貫穿于法官職業(yè)生涯的始終和職業(yè)活動的全過程（而不是某一階段或僅限于案件的裁判之中），這種要求也當(dāng)然地體現(xiàn)在法官主持的民事訴訟調(diào)解之中。由此可見，法官職業(yè)化源自法律自身的要求，不是司法改革的產(chǎn)物，更不是可有可無、可存可廢、可以由法官或者其他什么人根據(jù)案件的處理方式任意取舍的。

3、對法官職業(yè)化的價值目標(biāo)認(rèn)識偏面。無關(guān)論認(rèn)為法官職業(yè)化的價值目標(biāo)就是使法官能夠公正、高效裁判案件，是為裁判服務(wù)的，因而與調(diào)解無關(guān)。無關(guān)論的這一判斷犯了以點概面、以偏概全的錯誤。我們知道，法官公正、高效裁判案件僅僅是法官職業(yè)活動中一個部分的理想狀態(tài)而不是全部追求目標(biāo)。從靜態(tài)的內(nèi)在精神角度看，法官職業(yè)的角色定位來自法律，法官職業(yè)化的本源來自法律；從動態(tài)的外在運行角度看，法官職業(yè)化是現(xiàn)代司法制度有效建構(gòu)交保持良性運行之需要。無任是靜態(tài)的法律本身還是動態(tài)的法律運行過程，無不以公正與效率為其最高價值和永恒追求。法官的任務(wù)就是通過能動的司法活動將法律文本中的公正與效率轉(zhuǎn)化成實踐中的公正與效率。如此重任，非職業(yè)化的法官必難以擔(dān)當(dāng)。由此可見，法官職業(yè)化的價值目標(biāo)與法律自身的價值目標(biāo)是完全一致的，它應(yīng)該成為法官全部職業(yè)活動的追求，不因案件的處理方式是判決還是調(diào)解而有所改變。也只有職業(yè)化了的法官才能實現(xiàn)司法活動的公正與效率。

無關(guān)論認(rèn)識的謬誤，容易導(dǎo)致民事訴訟調(diào)解公正與效率意識的薄弱甚至缺失，實踐表現(xiàn)為久調(diào)不決、調(diào)解程序不正當(dāng)、調(diào)解結(jié)果有失公正、調(diào)解效果不如人意。無關(guān)論另一個不容忽視的負(fù)面影響是容易造成法官對自身職業(yè)化建設(shè)認(rèn)識不足、不以為然，這勢必影響我國法官隊伍總體職業(yè)化建設(shè)的進程，因而也是極其有害、應(yīng)當(dāng)摒棄的。

架構(gòu)理性的橋梁

──尋求民事訴訟調(diào)解與法官職業(yè)化的內(nèi)在聯(lián)系

從上文對無關(guān)論的批判中，我們不能得出這樣的結(jié)論：民事訴訟調(diào)解需要法官職業(yè)化。這一命題包含了理論和實踐雙重理性。

一、從理論上講，法官職業(yè)化是民事訴訟調(diào)解制度的本質(zhì)對制度運行主體的要求。

1、民事訴訟調(diào)解制度價值目標(biāo)的實現(xiàn)依賴于法官的職業(yè)化。從本質(zhì)上說，與裁判一樣，民事訴訟調(diào)解的價值目標(biāo)也是公正與效率，沒有職業(yè)化了的法官，這種價值目標(biāo)就不可能實現(xiàn)。

一是由民事訴訟調(diào)解的原則決定的。我國民事訴訟法規(guī)定調(diào)解必須遵循自愿和合法的原則。自愿原則要求法官充分尊重當(dāng)事人在程序的自愿選擇權(quán)和實體上的自愿取舍權(quán)，既不強迫或變相強迫當(dāng)事人違背意愿選擇調(diào)解方式，也不強迫或變相強迫當(dāng)事人違背自愿接受調(diào)解意見；合法原則要求法官從程序和實體上把握整個調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果符合法律規(guī)定，既保證程序正當(dāng)，又保證實體合理（由于調(diào)解具有當(dāng)事人合意的的特點，因此調(diào)解中的合理并不排斥當(dāng)事人基于自愿對不盡合理但并不違法的調(diào)解結(jié)果的接受）。這兩個調(diào)解原則的有效貫徹，依賴于職業(yè)化的法官。離開了法官的職業(yè)化，原則的有效貫徹就成了一句空話。

二是由民事訴訟調(diào)解的特點決定的。與判決相比，調(diào)解有靈活、效率、低成本的特點。法官可以靈活地確定調(diào)解時間、靈活地選擇調(diào)解地點、靈活地采取調(diào)解方式和手段，從而使當(dāng)事人獲得較之判決更為快捷也更為經(jīng)濟同時也不傷和氣的糾紛解決便利。但調(diào)解的靈活不是任性和隨意，靈活中充滿了職業(yè)經(jīng)驗和職業(yè)智慧。只有職業(yè)化的法官運用其特有的職業(yè)經(jīng)驗和智慧，才能使調(diào)解鮮明的個性特征得以充分張揚并盡可能放大其可能帶來的便利。

三是由民事訴訟調(diào)解的價值目標(biāo)決定的。如前所述，民事訴訟調(diào)解的價值目標(biāo)與法官職業(yè)化的價值目標(biāo)是一致的，都是公正與效率，但兩者的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)途徑卻并不相同。前者表現(xiàn)為一種靜態(tài)的精神品質(zhì)，后者表現(xiàn)為一種動態(tài)的實踐理性，前者價值目標(biāo)的能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度直接取決于后者的是否職業(yè)化以及職業(yè)化的程度。

2、法官職業(yè)化推動民事訴訟調(diào)解的良性運行。職業(yè)化的法官不僅有助于民事訴訟調(diào)解優(yōu)勢的充分發(fā)揮和價值目標(biāo)的實現(xiàn)，而且在實踐的基礎(chǔ)上善于及時發(fā)現(xiàn)制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。

二、從實踐的角度看，法官職業(yè)化已成為民事訴訟調(diào)解有效運行的必然要求。實踐中，民事訴訟調(diào)解運行中存在著諸多問題，比如以判壓調(diào)、強迫調(diào)解，久調(diào)不決或者調(diào)解走過場形式化等。這些問題的產(chǎn)生原因是多方面的，其中一個重要的原因就是法官職業(yè)化程度的欠缺。法官法律職業(yè)精神沒有在心靈深處真正扎根，法律職業(yè)思維沒有在頭腦中真正養(yǎng)成，法律職業(yè)經(jīng)驗和技能沒有在實踐中真正掌握，使得調(diào)解這一特色訴訟制度在實踐中容易被隨意化，其結(jié)果是偏離了調(diào)解的價值目標(biāo)，偏廢了調(diào)解應(yīng)有的法律效益和社會效益。

基于本質(zhì)的思考

──分析民事訴訟調(diào)解對法官職業(yè)化的具體要求

一、關(guān)于法官職業(yè)化的一般理解。

法官職業(yè)化從宏觀和微觀兩個不同的視角觀察，其涵義有廣、狹之分。廣義的法官職業(yè)化是指法官群體應(yīng)當(dāng)具備的特定職業(yè)素質(zhì)及其在社會中的特殊地位、聲望及相關(guān)的制度保障。它包括對法官主體特定的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求、法官在社會定的職業(yè)地位以及兩者得以實現(xiàn)的制度保障。中國社會科學(xué)院法學(xué)所副所長、研究員、博士生導(dǎo)師張──志銘先生認(rèn)為，法官職業(yè)化是“一個富有理論內(nèi)涵的問題”，主要表現(xiàn)在法官不同于其他國家公務(wù)員的“獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位。”，這四方面的要求又具體表現(xiàn)為“七個標(biāo)準(zhǔn)”即“職業(yè)準(zhǔn)入、職業(yè)意識、職業(yè)道德、職業(yè)技能、職業(yè)形象、職業(yè)保障和職業(yè)監(jiān)督。”。狹義的法官職業(yè)化是指法官作為行使審判權(quán)的主體所應(yīng)當(dāng)具備的特定的素質(zhì)和技能，是法官這一特定的職業(yè)對于主體基于本質(zhì)的要求。清華大學(xué)法學(xué)院院長、教授王晨光先生認(rèn)為，法官職業(yè)化就是法官群體所形成的“區(qū)別于公務(wù)員的獨特的知識、技能、工作任務(wù)方法、生活方式和思維模式趨勢。”。

本文的觀點立足于對法官職業(yè)貨攤狹義理解，認(rèn)為法官職業(yè)化是法官職業(yè)對法官和行為的本質(zhì)要求，包括法官的職業(yè)素質(zhì)和法官的職業(yè)行為兩個方面。

1、法官的職業(yè)素質(zhì)。法官的職業(yè)素質(zhì)是法官之所以成為法官的個人品質(zhì)的綜合積累，是法官的資源儲備，是司法的一種靜態(tài)的力量。它包括法官的職業(yè)品德、職業(yè)知識、職業(yè)思維和職業(yè)技能。

2、法官的職業(yè)行為。法官的職業(yè)行為是法官職業(yè)素質(zhì)的外化，是法官職業(yè)靜態(tài)資源的動態(tài)運用過程和結(jié)果。它包括程序行為和實體行為兩個層面。

二、民事訴訟調(diào)解對法官職業(yè)化的具體要求。

民事訴訟調(diào)解作為我國民事訴訟中的一項具體制度，既融于民事訴訟制度體系之中，具有與裁判制度共同的價值理念和原則，又以其獨特的個性特色與裁判制度相區(qū)別。表現(xiàn)在對法官職業(yè)化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的個性要求。

1、民事訴訟調(diào)解對法官職業(yè)化的共性需求。這是由民事訴訟調(diào)解作為民事訴訟制度的一個組成部分與其他民事訴訟制度存在的共性決定的。它要求法官在職業(yè)素質(zhì)方面必須具備高尚的職業(yè)道德、豐富的職業(yè)知識、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆殬I(yè)思維和嫻熟的職業(yè)技能；在職業(yè)行為方面必須具有程序行為的正當(dāng)性和實體行為的公正性。

（1）對法官職業(yè)素質(zhì)方面的需求。

高尚的職業(yè)道德。美國關(guān)于法官的六條標(biāo)準(zhǔn)，其實沒有一條是關(guān)于專業(yè)的，都是關(guān)于道德和品格的。由此可見法官職業(yè)道德在其職業(yè)素質(zhì)中作用重要之一與斑。關(guān)于法官的職業(yè)道德內(nèi)容的觀點表述很多，本文認(rèn)為應(yīng)該包括以下幾個方面的內(nèi)涵：愛、同情和責(zé)任。這是法官職業(yè)道德的基石。法官應(yīng)當(dāng)懂得愛，愛社會、愛自然、愛他人也愛自己；應(yīng)當(dāng)富于同情心，對弱者懷有憐憫、惻隱之心；應(yīng)當(dāng)有高度的責(zé)任感，不僅明白“一下興亡，匹夫有責(zé)”的道理，而且有“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的憂患意識。中立、公平、正義。這是法官職業(yè)道德的核心，是由法律的品質(zhì)決定的。中立是法官的職業(yè)角色定位。法官應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)位居中間，不管面對的當(dāng)事人與其感情上的親疏和利益上的遠(yuǎn)近；公平是法官的職業(yè)心理定位。法官的心應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)處于水平狀態(tài)，公平看待當(dāng)事人而不論其地位的貴賤和財富的多寡；公平地分析判斷當(dāng)事人訴訟行為的價值，而不論其知識的多少和修養(yǎng)的好壞；公平地作出案件的裁判結(jié)果，而不論是否有人說情、有人干預(yù)。正義是法官的職業(yè)價值目標(biāo)定位。正義應(yīng)當(dāng)成為法官永遠(yuǎn)的、不因任何原因動搖的理想追求。一個法官應(yīng)當(dāng)終身為正義而工作和生活。懼、自律和廉潔。法官應(yīng)當(dāng)懂得害怕，永不越雷池一步──不僅為法律所禁止、道德所不容，而且與職業(yè)所不相稱都是法官永不跨越的雷池。法官應(yīng)當(dāng)能夠自我約束，有超過常人的自律能力，耐得住清貧和寂寞；應(yīng)當(dāng)清廉純潔，拒腐蝕、永不沾。這是清官職業(yè)道德的一道屏障，它以其內(nèi)在的精神力量守護著法官職業(yè)道德的家園和法官職業(yè)生涯的安全。

豐富的職業(yè)知識。我們往往把對現(xiàn)行法律、法規(guī)內(nèi)容的了解和知曉程度作為對法官知識結(jié)構(gòu)、層次的評價標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是偏面的。法官職業(yè)知識應(yīng)該是一個與法官職業(yè)有關(guān)的知識結(jié)構(gòu)體系，它包括現(xiàn)行法的具體條款規(guī)定及相關(guān)司法解釋，也包括法律的基本理論，還包括法律傳統(tǒng)、思想和文化。這一個職業(yè)化法官而言，對法律基本理論、精神的深刻領(lǐng)悟往往比背誦法條更為重要。因為背不上法條可以到法庫中尋找，而法律基本理論和法律精神的缺乏會直接導(dǎo)致法律尋找方向的迷失以及法律內(nèi)容理解的偏差。除此之外，法官處理糾紛的廣泛性和復(fù)雜性，還要求法官應(yīng)當(dāng)具備豐富的社會、自然科學(xué)知識。美國聯(lián)邦最高法院前大法官弗蘭克福特認(rèn)為，出任司法高位者必須具有哲學(xué)家、歷史學(xué)家和先知的素質(zhì)。這可能要求太高，但我們的確很難想象一個對財務(wù)知識一竅不通的法官能夠?qū)徖砗蒙婕柏斀?jīng)管理方面的糾紛案件。

嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆殬I(yè)思維。法官的職業(yè)思維是法官在長期的司法實踐中，根據(jù)法律的品性，所形成的一種解決問題的思維定勢。它包括法官在事實確認(rèn)、法律尋找和法律推理過程中的思維方式、思維品質(zhì)和思維范式。在審判活動中，法律推理居于法律思維的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原則把待決事件置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下的活動，它區(qū)別于科學(xué)解釋以及政策、倫理和經(jīng)濟論證而形成自己獨特的方法與風(fēng)格。法律職業(yè)思維具有以下特征：其一是一種規(guī)范性思維，需要依靠一毓法律語詞進行思考和判斷，并將法律零花和為思考事實法律意義的參照系；其二是一種程序性思維，注重活動過程和標(biāo)準(zhǔn)的形式性和法定性；其三是一種邏輯思維，堅持用三段論的推理方式，注重縝密的邏輯，冷靜對待情感、功利等因素；其四是一種判斷性思維，不能模糊或隱喻。其五還具有保守性思維和經(jīng)驗性思維的趨勢。法官進行審判活動就是法官職業(yè)思維過程的外化，正因為此，法官職業(yè)思維成為法官職業(yè)素質(zhì)中最關(guān)鍵的組成部分。

嫻熟的職業(yè)技能。這是法官將職業(yè)思維活動過程付諸實踐的技巧和能力。其核心內(nèi)容是法律表達(dá)能力，即通過口頭的或書面的形式，表達(dá)自己對特定法律事實和法律關(guān)系的法律意見的能力。準(zhǔn)確、精煉的法律表達(dá)是職業(yè)化的法官必須具備的技能。英國著名法官丹寧勛爵曾經(jīng)指出：“要想在與法律有關(guān)的職業(yè)中取得成功，你必須盡力培養(yǎng)自己掌握語言的能力。”。深刻的、雄辯的、富有創(chuàng)造性的語言表達(dá)，不僅能夠使法律的精神得到更為充分的、更有說服力的闡釋和彰顯，而且能給氣氛嚴(yán)肅的審判過程增添一份智慧的生動和愉悅，給用詞嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆晌臅鎏硪环菸膶W(xué)審美價值內(nèi)涵。就其對社會的貢獻而言，其意義既在法治之中又在法治之外。

（2）對法官職業(yè)行為方面的要求。

程序行為的正當(dāng)性。法官的職業(yè)行為首先應(yīng)當(dāng)符合法律設(shè)計的程序規(guī)則，既無案外利益傾向又無個人情感色彩，并努力追求規(guī)則所包含的公正與效率的價值。法官應(yīng)當(dāng)既要平等、完全地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，又要盡可能地考慮到為當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。讓當(dāng)事人首先從法官正當(dāng)?shù)某绦蛐袨橹兄庇^地感知司法的公平性和人文關(guān)懷。

實體行的公正性。法官的實體行為是法官職業(yè)活動的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)符合法律公平、正義的要求。它包括該行為所確認(rèn)的法律事實是具有充分證據(jù)證明了的、并經(jīng)過嚴(yán)密的形式推理規(guī)則推導(dǎo)出來的；該行為所作出的關(guān)于糾紛責(zé)任的判決必須是嚴(yán)格依照已確認(rèn)的事實和法律規(guī)則推理出來的，而不因任何法外因素干擾有所偏倚。世是沒有絕對的公正，但一個職業(yè)法官的實體職業(yè)行為應(yīng)該永遠(yuǎn)向著最接近正義的方向前進。

2、民事訴訟調(diào)解對法官職業(yè)化的個性要求。

與判決制度相比，民事訴訟調(diào)解在法官行為層面上表現(xiàn)出以下個性特征：

一是從法官行為的表達(dá)方式看，調(diào)解中法官側(cè)重于運用掌握的事實和相關(guān)知識，對當(dāng)事人以明之以法、曉之以理、動之以情的說服、勸導(dǎo)方式，促成其合意的達(dá)成。從這一角度觀察，法官的調(diào)解行為更多地體現(xiàn)為調(diào)解員、中間人的角色特征。而判決中的法官行為則一律表現(xiàn)為運用法律規(guī)則確認(rèn)事實、進行汗毛推理的模式，是典型的司法職權(quán)主義行為，法官是中立的司法裁判者角色。因而在調(diào)解中，法官的口頭表達(dá)能力（包括法律表達(dá)能力與其他表達(dá)能力）至關(guān)重要。

二是從法官行為的主導(dǎo)理念看，法官主持的調(diào)解過程充滿了人性和溫情的色彩，倡導(dǎo)同情、理解、和睦和寬容的人文主義精神。而判決行為則完全體現(xiàn)了規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆衫硇浴Ｒ蚨谡{(diào)解中，法官對社會風(fēng)俗人情的知曉和尊重，法官自身人際交流溝通方式和能力顯得格外重要。

三是從法官行為的技巧手段看，調(diào)解法官更注重對當(dāng)事人行為、心理狀態(tài)的考察、對調(diào)解時機的把握以及對調(diào)解訴訟法手段的理性選擇技巧。而判決則注重規(guī)則的運用技巧。

民事訴訟調(diào)解的個性特征，在對法官職業(yè)化的共性需求的基礎(chǔ)上又提出了個性側(cè)重要求。