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篇(1)

關(guān)鍵詞：法務(wù)會計；從業(yè)人員；準(zhǔn)入資格

中圖分類號：F23 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）03-0-02

法務(wù)會計具有很強的專業(yè)性，不是一般的會計人員或一般性中介服務(wù)人員，如律師、注冊會計師，法務(wù)會計從業(yè)人員在其產(chǎn)生時就具有其特定的專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域和特別的資格認定。另外，法務(wù)會計在我國仍然處于起步階段，能夠勝任的法務(wù)會計人才還十分短缺，并且相關(guān)的法律法規(guī)和職業(yè)資格認證體系還未建立，因此，必須建立健全相關(guān)法規(guī)和制度，拓寬渠道，大力培養(yǎng)法務(wù)會計人才，實行法務(wù)會計從業(yè)人員準(zhǔn)入資格認證。本意正是在這樣的背景下進行研究和探討的。

一、法務(wù)會計從業(yè)人員應(yīng)具備的知識結(jié)構(gòu)和基本能力

法務(wù)會計人員應(yīng)具備以下知識和技能：

（一）會計和審計知識

法務(wù)會計主要運用會計專業(yè)知識來解決法律問題，因此法務(wù)會計人員首先應(yīng)該具有扎實的會計理論基礎(chǔ)和豐富的會計、審計經(jīng)驗。對于會計政策、會計理論方法要了解清晰，這是從事法務(wù)會計工作的基礎(chǔ)。審計知識和技能也是法務(wù)會計人員必備的根本素質(zhì)。另外，法務(wù)會計的基本方法如實地勘察、數(shù)據(jù)分析也是審計常用的基本方法。

（二）法律及證據(jù)規(guī)則知識

法務(wù)會計所調(diào)查和受理的是涉法案件或事項，要給委托人以專家證人證言、訴訟支持，對國家的法律法規(guī)、財經(jīng)法律、會計制度、會計準(zhǔn)則、審計準(zhǔn)則、會計法律應(yīng)該熟悉并使用。法律法規(guī)涉及刑法、民法、經(jīng)濟法、稅法、商法、公司法、勞動法等也應(yīng)該是法務(wù)會計人員掌握的范圍。同時，法務(wù)會計人員必須理解證據(jù)在訴訟支持的過程中有很重要的作用。

（三）計算機相關(guān)知識

企業(yè)的電子數(shù)據(jù)數(shù)量巨大，種類繁多，若想在海量的數(shù)據(jù)當(dāng)中尋找趨勢，發(fā)現(xiàn)可疑的蛛絲馬跡，數(shù)據(jù)挖掘這一計算機應(yīng)用就顯得尤為重要。計算機圖表在當(dāng)今的會計調(diào)查過程中就十分常用，法務(wù)會計的報表通常是量化分析表，可以采用圖表的方式進行描述和總結(jié)有關(guān)信息。因此，法務(wù)會計人員還應(yīng)該掌握一定的計算機知識。

（四）偵查、取證能力

法務(wù)會計人員調(diào)查要從看似平常的事件中發(fā)現(xiàn)問題。調(diào)查財務(wù)欺詐應(yīng)必須時亥睬持高度的敏感，因為豪華住宅、昂貴的汽車和別墅這些奢侈的生活方式很可能意味著財務(wù)舞弊的存在。不僅如此，法務(wù)會計人員應(yīng)具備從會計信息中掌握舞弊的實質(zhì)，進而從相關(guān)的材料中提取相關(guān)的證據(jù)，同時對利益相關(guān)者造成的損害進行精確地計量的能力。

二、建立我國法務(wù)會計從業(yè)人員準(zhǔn)入資格的構(gòu)想

（一）拓寬法務(wù)會計專業(yè)知識教育途徑

法務(wù)會計是一個極具前景的會計新領(lǐng)域，這一領(lǐng)域需要大量的執(zhí)業(yè)者進入。我國現(xiàn)行的高等教育體制和模式，主要有以下幾種專業(yè)知識教育模式。

1.具備條件的高校增設(shè)四年制本科法務(wù)會計專業(yè)

具備條件的高等院校開設(shè)四年制本科法務(wù)會計專業(yè)。在課程安排應(yīng)突出法學(xué)、會計學(xué)和專業(yè)實踐。基礎(chǔ)課程開設(shè)會計學(xué)、法學(xué)及相關(guān)的基礎(chǔ)理論課程，如經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會計學(xué)等。專業(yè)課程開設(shè)法律和會計專業(yè)知識，如公司法、證券法、稅法、訴訟法、刑法、商法、保險法等課程，財務(wù)類包括財務(wù)會計、成本會計、保險賠償和預(yù)算會計、海損事故理賠會計、審計等相關(guān)專業(yè)課程，對學(xué)生專業(yè)技能進行培養(yǎng)。實習(xí)階段主要以崗位實踐實習(xí)，強化專業(yè)技能，實現(xiàn)理論到實踐轉(zhuǎn)變，提高涉外能力、人際交往與協(xié)調(diào)能力、觀察和分析能力。

2.通過雙學(xué)歷、雙學(xué)位及設(shè)置法務(wù)會計研究方向培養(yǎng)法務(wù)會計人才

根據(jù)我國法務(wù)會計從業(yè)人員緊缺的狀況，為彌補現(xiàn)有會計學(xué)專業(yè)畢業(yè)生在法律知識的缺陷以及法律專業(yè)畢業(yè)生在會計學(xué)知識方面的缺陷，有條件的高等院校可以在會計學(xué)和法學(xué)四年制本科教育的基礎(chǔ)上開設(shè)第二專業(yè)或?qū)W位。鼓勵會計學(xué)或財務(wù)管理專業(yè)的學(xué)生在本科階段輔修法學(xué)第二學(xué)位或在本科畢業(yè)后直接攻讀雙學(xué)位。另一方面在高校的會計學(xué)碩士中設(shè)立法務(wù)會計研究方法。在培養(yǎng)計劃中可以涉及兩套方案，即針對本科為會計學(xué)的生源補充法律相關(guān)知識，以及針對本科為法律專業(yè)的生源豐富會計學(xué)方面的知識。與此同時注重實踐，使學(xué)生能夠更好的實現(xiàn)法律和會計的融合。

3.規(guī)范并加強法務(wù)會計人員后續(xù)教育

對已經(jīng)獲得法務(wù)會計從業(yè)準(zhǔn)入資格的，為保持和提高其專業(yè)勝任能力和職業(yè)水平，掌握和運用相關(guān)新知識、新技能、新法規(guī)應(yīng)當(dāng)進行的學(xué)習(xí)和研究。法務(wù)會計人員接受后續(xù)教育是提高專業(yè)勝任能力和執(zhí)業(yè)水平的重要手段。應(yīng)該通過成立行業(yè)協(xié)會、行業(yè)組織、成立法務(wù)會計學(xué)會等理論研究機構(gòu)促進法務(wù)會計從業(yè)人員在從業(yè)過程中，不斷的學(xué)習(xí)和提高，并且保持與行業(yè)先進水平的一致，從而提高法務(wù)會計從業(yè)人員的集體執(zhí)業(yè)水平。

（二）建立法務(wù)會計從業(yè)資格認證制度

目前，我國法務(wù)會計從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，相關(guān)會計人員或法律工作者往往不具有相關(guān)的專門知識和經(jīng)驗。在法務(wù)會計應(yīng)用比較多的司法實踐領(lǐng)域中普遍存在取證難或者不會應(yīng)用法務(wù)會計技術(shù)查處案件所涉及的財務(wù)會計業(yè)務(wù)的事實。借鑒美國較為成熟的法務(wù)會計資格認證體系，有鑒于我國較為成熟的注冊會計師行業(yè)，法務(wù)會計行業(yè)應(yīng)該以此為范本，逐步建立法務(wù)會計從業(yè)資格認證制度。

具體來說，在起步階段，建議法務(wù)會計從業(yè)資格至少要具有注冊會計師資格、律師職業(yè)資格、注冊資產(chǎn)評估師、注冊稅務(wù)師等從業(yè)資格當(dāng)中的一種或多種，并且擁有兩年工作經(jīng)驗。并應(yīng)同時具有本文在第一部分所列舉的基本知識和技能。在此基礎(chǔ)上授予其法務(wù)會計執(zhí)業(yè)資格證書。

隨著執(zhí)業(yè)資格認證制度的不斷發(fā)展，執(zhí)業(yè)資格認證制度的建設(shè)進入第二個階段。應(yīng)逐步建立法務(wù)會計考試和資格認證體系。在此方面可以借鑒美國的經(jīng)驗，設(shè)立統(tǒng)一的法務(wù)會計資格考試，以保證法務(wù)會計從業(yè)人員的基本技能水平。考試科目應(yīng)包括會計學(xué)、審計學(xué)、民商法學(xué)、訴訟法學(xué)、犯罪心理學(xué)等。法務(wù)會計應(yīng)是獨立于司法機關(guān)或政府部門的行業(yè)協(xié)會，組織實施其考試和資格認定，以保證法務(wù)會計人員獨立性和資格認證的公平公正。

（三）建立法務(wù)會計行業(yè)協(xié)會

為充分發(fā)揮法務(wù)會計的行業(yè)自律作用，應(yīng)當(dāng)成立法務(wù)會計行業(yè)協(xié)會，明確職責(zé)和提高效能。在法務(wù)會計發(fā)達的美國已經(jīng)建立起一系列法務(wù)會計相關(guān)行業(yè)協(xié)會，包括注冊會計師舞弊審核協(xié)會，美國法務(wù)會計師理事會、美國法務(wù)會計師協(xié)會和北美法務(wù)會計師協(xié)會。這些法務(wù)會計行業(yè)機構(gòu)不僅負責(zé)法務(wù)會計人員的資格考試還負責(zé)繼續(xù)教育和培訓(xùn)、制定相應(yīng)的管理規(guī)則等，而且還與大學(xué)、研究機構(gòu)合作開拓法務(wù)會計的業(yè)務(wù)領(lǐng)域并從事法務(wù)會計的創(chuàng)新性研究，從而使美國的法務(wù)會計的主要業(yè)務(wù)，諸如欺詐調(diào)查、訴訟支持、訴訟預(yù)防和計算機犯罪預(yù)防等都得到了長足的發(fā)展。在我國，注冊會計師協(xié)會、注冊資產(chǎn)評估師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會發(fā)展較為成熟，在組織結(jié)構(gòu)、功能方面較為完善，因此可以借鑒國內(nèi)行業(yè)協(xié)會和美國法務(wù)會計協(xié)會的發(fā)展經(jīng)驗，建立我國法務(wù)會計行業(yè)協(xié)會，以此進一步推動我國法務(wù)會計行業(yè)的發(fā)展。

（四）制定法務(wù)會計專業(yè)人員執(zhí)業(yè)規(guī)范

法務(wù)會計行業(yè)協(xié)會的一項重要職能就是制定法務(wù)會計行業(yè)規(guī)范。規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)該包括法務(wù)會計專業(yè)勝任能力、法務(wù)會計職業(yè)的一般原則和執(zhí)業(yè)紀律責(zé)任。職業(yè)規(guī)則制定和實施有助于法務(wù)會計人員在執(zhí)業(yè)的過程中對執(zhí)業(yè)行為和道德進行自律，同時也是對法務(wù)會計人會員行為的界定和利益的保護。

1.專業(yè)勝任能力

法務(wù)會計人員專業(yè)勝任能力是最基本的素質(zhì)，即法務(wù)會計人員應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗，能夠勝任、承接法務(wù)會計工作。法務(wù)會計人員如果不能保持和提高自身的專業(yè)勝任能力，就難以完成當(dāng)事人的委托。

2.執(zhí)業(yè)一般原則

法務(wù)會計人員在從事法務(wù)會計工作時應(yīng)遵循真實性、公正性、獨立性和正義感等原則。真實性是指要求法務(wù)會計人員通過調(diào)查如實記錄、反映經(jīng)濟業(yè)務(wù)本質(zhì)，提供真實的報告和專家鑒定意見。真實性是法務(wù)會計執(zhí)業(yè)的依據(jù)和鑒證的基礎(chǔ)。公正性要求法務(wù)會計在執(zhí)行鑒定業(yè)務(wù)、對案件中的會計資料進行查驗和搜集時，應(yīng)尊重公共的道德標(biāo)準(zhǔn)，杜絕公報私仇和詢私舞弊，對執(zhí)業(yè)的程序、方法和目標(biāo)公正合理。獨立性是指法務(wù)會計人員在從業(yè)過程中有應(yīng)受到經(jīng)濟利益、外界的干擾和相互關(guān)聯(lián)關(guān)系的影響，保持獨立思考和調(diào)查，據(jù)實完成法務(wù)會計報告和鑒證。正義感是指法務(wù)會計既應(yīng)以委托人的根本利益為重，又要以客觀事實為準(zhǔn)，時刻保持對客觀公正和事實的追求。

3.執(zhí)業(yè)紀律與責(zé)任

披露有度、保守秘密是非常值得注意的。法務(wù)會計人員掌握被調(diào)查單位的大量資料和信息，有些涉及商業(yè)秘密或執(zhí)法秘密。這些秘密的泄露很有可能導(dǎo)致被審計單位的損失。法務(wù)會計執(zhí)業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)要求法務(wù)會計人員在法律規(guī)定的保密期內(nèi)不能自行將涉及的相關(guān)內(nèi)容有意或無意泄露給無關(guān)的單位和個人，更不能私自保留和披露。

參考文獻：

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[2]李若山，譚菊芳.論國際法務(wù)會計的需求與供給[J].會計研究，2001（3）

[3]戴德明.法務(wù)會計若干基本問題研究[J].貴州財經(jīng)學(xué)院學(xué)報，2001（39）.

篇(2)

關(guān)鍵詞：私募股權(quán)投資；對賭協(xié)議；金融衍生產(chǎn)品

作為私募股權(quán)投資機構(gòu)的重要保障手段，對賭協(xié)議在司法上的法律效力認定問題都至關(guān)重要關(guān)系到風(fēng)投市場上投資者的激勵和融資者的融資多樣性需求。對于融資方而言，“對賭”是對投資方能夠?qū)崿F(xiàn)財務(wù)上或者其他權(quán)益方面績效的承諾，減少溝通和博弈成本。對于投資者來說，則是最大化保障所投資本的保底收益。在如此激烈的“對賭”博弈中，所謂“一榮俱榮，一損俱損”，贏亦雙贏，損或雙損，旱澇保收顯然難以得見。

一、對賭協(xié)議合法性的法律之殤

對賭協(xié)議，英美國家又稱估值調(diào)整機制（valuation adjustment mechanism）， 投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。投資者與融資方或融資方的控股股東約定，融資方必須在某一個時點達到財務(wù)上或是非財務(wù)上的某種績效。如果實現(xiàn)約定績效，則融資方行權(quán)，可以獲得如低價受讓股份等利益。如果沒有實現(xiàn)約定績效，則投資方行權(quán)，要求融資方進行現(xiàn)金補償或者給予股權(quán)回報等。對賭協(xié)議不是一份完整的協(xié)議，而是關(guān)于未來不確定性約定期權(quán)的一項條款。簽訂對賭協(xié)議一方面可既激勵融資方實現(xiàn)預(yù)期盈利目標(biāo)，另一方面也有利于投資方面對雙方在投資標(biāo)的上的信息不對稱而規(guī)避PE預(yù)期不達標(biāo)所帶來的風(fēng)險。因此，不管是投資方還是融資方都愿意通過簽訂對賭協(xié)議來達到各自的目的，可謂“一個愿打一個愿挨”。

對賭協(xié)議作為一種投資工具，在美國、中國香港等國家和地區(qū)廣泛適用并受到當(dāng)?shù)胤傻恼J可和保護。目前我國法律條文中沒有明確規(guī)定對賭協(xié)議是否合法有效。2012年11月，針對海富投資有限公司（下稱“海富投資”）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下稱“甘肅世恒”）不履行對賭協(xié)議補償投資案，最高法作出國內(nèi)首例PE對賭協(xié)議無效判決。一時間，一石激起千層浪，關(guān)于對賭協(xié)議的效力問題的探討此起彼伏。“對賭”這個來自西方發(fā)達國家的舶來品，在中國卻難以認定有效，而橫在對賭協(xié)議面前的“達摩克利斯之劍”是現(xiàn)行《公司法》、《合同法》等法律和法規(guī)規(guī)章中的相關(guān)規(guī)定對對賭條款的合法有效性提出的“質(zhì)疑”。

（一）對賭條款有違公司法股東風(fēng)險共擔(dān)、同股同權(quán)的原則，損害其他股東的利益。

《公司法》第三條第二款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”公司的股東以出資額或認購的股份承擔(dān)有限責(zé)任和公司經(jīng)營的風(fēng)險。對賭協(xié)議的設(shè)計是在目標(biāo)公司達不到某種績效時，對投資人的利益進行區(qū)別保護。這違法了公司風(fēng)險由股東共擔(dān)的原則。此外，對賭協(xié)議中往往約定投資方享有優(yōu)先于其他股東的權(quán)利，特別是股息分配優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先權(quán)、超比例表決權(quán)等條款更是霸王條款，違反了公平原則，也違反了我國公司法同股同權(quán)的立法精神。

如上所述，對賭協(xié)議之所以是“對”，就是說投資方和融資方都可能在未來行使利于己方的權(quán)利。比如，假設(shè)投資方賭贏，則投資方可以根據(jù)事先的約定行權(quán)獲取利益。假設(shè)融資方賭贏，則其亦可依約行權(quán)。這種對賭只可能出現(xiàn)一種結(jié)果，也就是一輸一贏。事實上，即使是在投資方賭輸?shù)那闆r下，其利益可能會因如低價轉(zhuǎn)讓所有的股權(quán)等而折損，但是其也有可能因為公司的績效（利潤大幅增加、股價上升、IPO上市）而獲得股價上的溢價收益。因此，不管怎樣，投資方好像都處在“穩(wěn)賺”的位置上，從而會有違背股東之間風(fēng)險共擔(dān)的假象。這也是阻擋對賭協(xié)議合法有效的重要一個理由。

（二）、對賭條款違法資本維持原則，損害公司和債權(quán)人利益。

關(guān)于海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償投資案，有人認為①其補償協(xié)議違背了《公司法》上的資本維持原則。“無論海富公司從甘肅世恒獲得多少補償，都意味著其抽回了對甘肅世恒的部分投資，且不滿足法律規(guī)定的幾項撤資情形，違反了公司法上資本維持原則，侵犯了公司及公司債權(quán)人的利益。”②

當(dāng)然，實踐中對賭協(xié)議多式多樣，現(xiàn)金補償只是一種投資者行權(quán)的方式。其他約定如管理層變更、轉(zhuǎn)讓股權(quán)、回購股權(quán)等都不涉及到違法資本維持原則。但是，隨著越來越多的PE投資人選擇用現(xiàn)金補償?shù)姆绞絹肀Ｕ献约旱睦妫F(xiàn)金補償已經(jīng)成為對賭協(xié)議的一種主要的方式。

（三）、對賭條款涉及以投資之名行企業(yè)拆借之實。

許多企業(yè)往往通過約定固定價格回購股權(quán)條款，是以投資之名，行企業(yè)非法拆借之實。在海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償案中，甘肅省高級人民法院法院判定③：“海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾危苋〉眉s定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險。參照《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關(guān)于‘企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認合同無效’之規(guī)定。”可見，很多企業(yè)確實是為了規(guī)避企業(yè)拆借禁令而巧另名目，采用虛假簽訂合同以及偽造不存在的交易的形式，實質(zhì)上則是為了融資。

關(guān)于這一點，我們首先必須區(qū)分清楚股權(quán)投資和民間借貸的關(guān)系，只有將二者區(qū)分開來，我們才能將非法拆借行為從私募股權(quán)拆借中剝離出來。

二、對賭協(xié)議的法律效力探討

從最高法院作對海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償案的判決生效后，對賭協(xié)議的有效性一直是PE界和法律界熱烈討論的焦點，有些人認為從這個案例中，我們可以看到司法機關(guān)對于對賭案件的態(tài)度，即凡是投資人與目標(biāo)公司的對賭協(xié)議皆無效，而其與目標(biāo)公司股東的對賭協(xié)議則是有效的。誠然，我們雖是大陸法系國家，但是先例對于后來案件的影響力也是存在的。但是，關(guān)于對賭協(xié)議的法律效力問題真的就是這么一刀切的認定嗎？要認清這點，我們首先要基于對賭協(xié)議的法理基礎(chǔ)進行分析。以下為從合同法和經(jīng)濟法兩個角度對對賭協(xié)議的法律效力問題進行探討。

（一）合同法基礎(chǔ)：對賭協(xié)議是一種射幸合同

顯然，我們無法在有名合同中找出一種合同與之對應(yīng)，對賭協(xié)議不是一種有名合同。既然如此，我們就不能簡單依據(jù)某個特定條款為“對賭協(xié)議”而判斷其無效，而應(yīng)當(dāng)具體考查其條款設(shè)置是否符合合同法的一般規(guī)定。對賭協(xié)議的制度設(shè)計本身并無“合法”與“非法”的印記，不能抽象界定對賭協(xié)議的效力。“應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定判斷對賭協(xié)議或者對賭條款的有效性，而不是依據(jù)合同種類的定性或者當(dāng)事人對合同名稱的選擇，直接否認該條款的效力。”④

誠然，對賭合同不具有一般合同所要求的等價有償?shù)奶匦裕沁@并不能否認其作為一種合法有效的合同。對賭協(xié)議是一種射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在締約時不能確定的合同，保險合同、押賭合同、有獎或有獎銷售合同均屬此類。正如有學(xué)者所稱：“區(qū)分確定合同與射幸合同的法律意義在于，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平”⑤

射幸合同在國外廣泛存在和被法律所承認。美國《合同法重述》第291條則規(guī)定：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發(fā)生或由當(dāng)事人假定的偶然事件的發(fā)生為條件的允諾。”《法國民法典》第1104條第2款將射幸合同定義為：“在契約等價是指各方當(dāng)事人依據(jù)某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約。”⑥

射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易對象是“幸運”；（2）射幸合同的成立不依交易標(biāo)的物實際出現(xiàn)與否為轉(zhuǎn)移；（3）射幸合同要求締約人對交易風(fēng)險獨自承擔(dān)責(zé)任；（4）射幸合同的締約雙方從一開始就應(yīng)當(dāng)完全知曉該合同的風(fēng)險和交易規(guī)則。從以上條件來看，對賭協(xié)議都符合射幸合同的基本要件。因此，非等價有償不是阻止其合法有效的障礙。

綜上，我們在討論對賭協(xié)議合法性進行考量時，不應(yīng)當(dāng)僅僅從某一個時間節(jié)點，如對賭結(jié)果發(fā)生時，以靜態(tài)的角度來衡量其是否符合等價有償、公平合理等原則，而應(yīng)當(dāng)從整個私募股權(quán)投資的始終來進行整體和客觀的分析。對賭協(xié)議不管在國內(nèi)還是國外對于PE投資都起到不可替代的推動作用，其商業(yè)性已經(jīng)得到了檢驗。由于我國法律政策和道德習(xí)俗的特殊性（比如，拆借禁令、投資人風(fēng)險共擔(dān)），對賭協(xié)議的合法性尚未得到認可，但是我們應(yīng)當(dāng)打破這個窠臼，正確合理地看待對賭協(xié)議。

（二）經(jīng)濟（金融）法基礎(chǔ)

我國絕大多數(shù)未上市民營企業(yè)都面臨這樣的問題，企業(yè)規(guī)模大，發(fā)展前景好，但是也面臨著嚴重的資金和現(xiàn)金流不足的困境。融資難、融資渠道狹窄已經(jīng)成為制約這些企業(yè)發(fā)展的桎梏所在。

實踐表明，我國民營企業(yè)處于發(fā)展上升期，急需銀行和大金融機構(gòu)的資金支持，而銀行的資金傾向國有、大型企業(yè)的天然特性，使得這些企業(yè)融資無門。以此同時，很多如摩根士丹利、英聯(lián)、鼎暉這種大的國際投資機構(gòu)正是看中了這些大企業(yè)的上升空間特別是上市后的溢價增長，而“對賭”的“定心丸”承諾也是讓這些大PE機構(gòu)爭奪這些項目的另一個重要原因。

PE過程中引入對賭協(xié)議，形式上是通過簽訂合同實現(xiàn)，而實質(zhì)上是投資者對未來不確定的權(quán)利的購買，與金融衍生產(chǎn)品相似。在金融領(lǐng)域，金融衍品生交易本質(zhì)上也是一種射幸合同。⑧例如，商品期貨合同是取決于某一商品在未來時點上的不確定價格。商品期權(quán)投資者購買未來某一資產(chǎn)的權(quán)利，通過未來價格和買入價格的偏離來獲取差價。“與這些合同和安排類似，對賭協(xié)議實際上也是一個取決于未來某一參數(shù)的支付安排，只是該參數(shù)是公司的盈利數(shù)額。不過，盈利數(shù)額實際上對應(yīng)了公司凈資產(chǎn)的增長，也與股權(quán)價格直接聯(lián)系。因此，從經(jīng)濟實質(zhì)上說，對賭協(xié)議所參照的也是公司的凈資產(chǎn)價值，因此可以被看作是一份股票期權(quán)合同。只是，與通常人們所理解的證券市場上可行權(quán)交易的期權(quán)合同不同，這份合同并不是以股權(quán)進行交付，而是根據(jù)股權(quán)價值以現(xiàn)金支付。”⑨

我們可以發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議實際上完全符合金融衍生合同的定義，是金融衍生合同的“變種”與創(chuàng)新。對賭協(xié)議的引入主要是為了保護投資者的利益，應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟法的范疇。以經(jīng)濟法的視角保護處于信息弱勢一方的投資者。如果目標(biāo)企業(yè)提供了錯誤的財務(wù)或者非財務(wù)信息或故意捏造可能造成重大損失的信息或隱瞞巨額債務(wù)，投資方可以宣布投資合同和對賭協(xié)議無效，并要求企業(yè)賠償損失。

注 釋：

①朱濤.李博雅.“對賭協(xié)議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務(wù)管理，2013，（10）.

②朱濤.李博雅.“對賭協(xié)議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務(wù)管理，2013，（10）.

③（2011）甘民二終字第96號

④彭冰.對賭協(xié)議：未來不確定性的合同解決（J）.北京.中國社會科學(xué)報，2012，（11）.

⑤崔建遠.合同法[M].北京.法律出版社，1998.

⑥王前鋒.張衛(wèi)新.論金融衍生交易的法律性質(zhì)[J].政法論叢，2004，（6）.

⑦黃風(fēng).射幸契約與衍生金融工具交易[M].羅馬法?中國法與民法法典化―物權(quán)和債權(quán)之研究.北京.中國政法大學(xué)出版社，2001.

篇(3)

文秘法律專業(yè)知識

專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)：培養(yǎng)掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關(guān)法律知識，從事法律文秘業(yè)務(wù)的高級技術(shù)應(yīng)用性專門人才。

專業(yè)核心能力：法律文秘操作技能。

專業(yè)核心課程與主要實踐環(huán)節(jié)：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務(wù)、訴訟法概論、應(yīng)用寫作、法律文書、秘書學(xué)基礎(chǔ)、檔案學(xué)基礎(chǔ)、社會學(xué)基礎(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與辦公自動化、電子信息管理、社會調(diào)研、應(yīng)用文寫作、秘書業(yè)務(wù)訓(xùn)練、辦公自動化設(shè)備使用、文秘業(yè)務(wù)綜合實訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環(huán)節(jié)。

就業(yè)面向：國家機關(guān)、企事業(yè)單位、法律服務(wù)部門的文秘及相關(guān)崗位。

本專業(yè)培養(yǎng)具有必備的法學(xué)和文秘專業(yè)的基本理論知識和法律職業(yè)崗位文秘工作技能的復(fù)合型高等應(yīng)用性專門人才。

主要課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、文獻檢索、司法筆錄訓(xùn)練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓(xùn)練、現(xiàn)代漢語與基礎(chǔ)寫作、秘書理論與實務(wù)、計算機與應(yīng)用。

修業(yè)年限：基本學(xué)制三年，最長修業(yè)年限五年。

培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)主要培養(yǎng)具備法律事務(wù)執(zhí)業(yè)能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應(yīng)用復(fù)合型人才。學(xué)生畢業(yè)時，要求取得國家秘書職業(yè)資格證書。

主要課程：大學(xué)英語、英語視聽說、專業(yè)英語、秘書實務(wù)、檔案管理、企業(yè)管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經(jīng)濟法、公司法、稅法、電子商務(wù)、商務(wù)談判、溝通技巧、多媒體技術(shù)應(yīng)用、網(wǎng)頁制作等。

專業(yè)特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生復(fù)合型多元化的職業(yè)能力。

職業(yè)前景：學(xué)生畢業(yè)后，既能勝任各類企事業(yè)單位的法務(wù)助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業(yè)，還能從事各類企事業(yè)單位的行政助理和商務(wù)管理工作。本專業(yè)就業(yè)面廣，適應(yīng)性強，并有潛力成為高級管理人才。

培養(yǎng)目標(biāo)和要求

(一)培養(yǎng)目標(biāo)

培養(yǎng)擁護黨的基本路線，法律文秘專業(yè)第一需要的德、智、體、美全面發(fā)展的高技能人才和高素質(zhì)的勞動者，學(xué)生應(yīng)在掌握專業(yè)必備的基本理論知識和專門知識的基礎(chǔ)上，重點掌握從事本專業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H工作的能力、技術(shù)和技能，具有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。

(二)素質(zhì)、知識和能力基本要求

1. 素質(zhì)基本要求

堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設(shè)者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結(jié)合作，遵紀守法，愛崗敬業(yè)，具有高尚的社會公德和職業(yè)道德;具有本專業(yè)的基本理論知識，掌握本專業(yè)的高新技術(shù)和技能;養(yǎng)成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創(chuàng)造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調(diào)控、建立和諧人際關(guān)系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養(yǎng)成良好的衛(wèi)生、生活習(xí)慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質(zhì)達到國家大學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)。

2. 知識基本要求

(1)掌握語言文學(xué)類、政治哲學(xué)類等基本知識。

(2)掌握法律專業(yè)知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學(xué)、秘書心理學(xué)的基本理論和基本知識。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規(guī)則和法律法規(guī)。

(5)掌握公共關(guān)系、社交禮儀的基本知識和基本規(guī)則。

(6)掌握法律公文及其它常用應(yīng)用文的寫作知識。

(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現(xiàn)代化辦公設(shè)備進行法律文秘事務(wù)運作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領(lǐng)神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。

(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。

(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。

(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。

(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調(diào)解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關(guān)活動策劃能力和人際溝通、接待協(xié)調(diào)能力。

(9)運用計算機進行辦公事務(wù)處理、法律秘書實務(wù)活動的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應(yīng)的普通話等級證書。

2.獲取全國大學(xué)生英語應(yīng)用能力考試B級以上證書或大學(xué)四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。

4.秘書資格證書。

篇(4)

職場上的“寵兒”總是在不斷變化的供求關(guān)系中變更交替。新年伊始，國內(nèi)一些大型的招聘機構(gòu)紛紛發(fā)表人才供求關(guān)系的分析報告，記者綜合中華英才網(wǎng)、智聯(lián)招聘、前程無憂等機構(gòu)的觀點后得知，法律和行政類職位出現(xiàn)了供大于求的局面，特別是公司法務(wù)、法律助理、各類文員和行政事務(wù)人員都出現(xiàn)了過剩跡象，2007年，職場上最受寵的將是金融業(yè)、汽車業(yè)、物流業(yè)、IT業(yè)和通信業(yè)等“五朵金花”。

金融業(yè)：全面開放帶來人才爭奪

隨著中國金融市場的全面開放，外資銀行搶攤中國市場的步伐將明顯加快，而這也意味著在今后一段時間內(nèi)，本土金融人才將獲得外資銀行的青睞，而這種情形在北京、上海、廣州、天津等金融業(yè)較為發(fā)達地區(qū)尤為突出。

記者了解到，近期金融行業(yè)的職位需求明顯增加，尤其是來自歐美等國家銀行的職位需求更加激增，如匯豐銀行、荷蘭銀行、花旗銀行等境外金融機構(gòu)都在大量招攬人才，而這種趨勢將在2007年進一步激化。智聯(lián)招聘高級職業(yè)顧問郝建預(yù)測，在2007年，懂中國市場、有金融專業(yè)知識背景的人才將成為外資銀行競相爭奪的對象。

熱門崗位：個人抵押業(yè)務(wù)高級信貸分析師、信貸審查、風(fēng)險控制、高級理財經(jīng)理等銀行領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)類職位，是目前的熱門職位。

進入門檻：國外金融機構(gòu)對所要招聘人才的要求比較高，如某外資銀行在招聘時，便要求部分崗位不僅擁有海外金融機構(gòu)多年的工作背景，同時還要求對國內(nèi)的金融實際情況非常了解。

汽車業(yè)：研發(fā)營銷人才全面緊缺

雖然汽車的價格一降再降，但是汽車行業(yè)對于人才的需求卻并沒有隨著車價而走低，相反，需求量將呈現(xiàn)上升趨勢。目前，國內(nèi)汽車行業(yè)人才可謂全面緊缺。

中華英才網(wǎng)人力資源專家鄒羽表示，未來5年，根據(jù)中國汽車業(yè)發(fā)展的水平和需要來看，人才供求矛盾的變化將不是漸增，而是激增。尤其是研發(fā)機械工程師、銷售和市場人員的新增工作機會將非常可觀。在汽車企業(yè)的招聘中，不是哪類人才比較重要，而是各類人才都很重要；不是哪類人才緊缺，而是全面緊缺。 上海成達高級人才顧問有限公司高級人才顧問于波表示，目前汽車行業(yè)的薪資水平已經(jīng)有所上漲，如市場營銷總監(jiān)的年薪在40萬～100萬元，已經(jīng)大大超過了以往的水平。

熱門崗位：汽車研發(fā)人才、維修人才、營銷人才、管理人才、汽車服務(wù)人才等。

進入門檻：具有汽車行業(yè)多年的相關(guān)工作經(jīng)驗，學(xué)歷要求較高，部分外資企業(yè)還要求熟悉海內(nèi)外汽車市場。

物流業(yè)：高薪吸納高級人才

國內(nèi)的物流業(yè)正處于快速發(fā)展時期，而這也決定了對于人才的需求正處于旺盛階段。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，目前中國的物流人才缺口50萬，即使到了2010年物流人才的需求也不會少于20萬，然而現(xiàn)在各類大專院校物流專業(yè)年培養(yǎng)規(guī)模僅在l萬人左右，在職人才培養(yǎng)也只有10萬人，物流行業(yè)仍需要大量人才，其中最缺乏的高級物流人才的需求每年還在以15％的速度增長。

業(yè)內(nèi)人士表示，高級物流人才處于緊缺狀態(tài)，尤其是理論知識和實際經(jīng)驗兩者俱佳的人才難求。具有國際視野、能從長遠角度來把握整個供應(yīng)鏈流程的高端物流人才更是“一將難求”。比如有些外資企業(yè)已經(jīng)開出高出行業(yè)30％甚至40％的高薪，希望能找到既精通國內(nèi)物流渠道，同時又了解國際物流規(guī)則的綜合人才，但是很長時間不能如愿。

熱門崗位：物流總監(jiān)、物流經(jīng)理、供應(yīng)鏈經(jīng)理、運輸經(jīng)理等。

進入門檻：多年以上大中型企業(yè)物流管理及進出口方面的經(jīng)驗，熟悉物流業(yè)務(wù)操作流程。

IT業(yè)：京瀘人才需求排行冠軍

來自前程無憂的數(shù)據(jù)顯不，在2006年初，IT行業(yè)職位需求總數(shù)為5萬多個，而到了年中，則增長到了8萬多，而截至到11月底，則增長到了91636個。在京滬兩大城市中，IT行業(yè)的人才需求近期一直排在第一位。

據(jù)分析，新一輪IT招聘熱潮即將開始。以上海為例，目前上海軟件出口超過7億美元，約占全國的1／5。據(jù)悉，上海目前軟件業(yè)從業(yè)人員達到12萬人，為2000年的6倍。2006年上半年上海軟件業(yè)實現(xiàn)收入303億元，市場空間前景可期。而隨著國內(nèi)外IT公司的戰(zhàn)略進程加速，中西部地區(qū)以及更多的二線城市的低成本，將是吸引招聘的主要原因。

熱門崗位：計算機軟件和硬件、電子技術(shù)/半導(dǎo)體/集成電路、通信/電信/網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、互聯(lián)網(wǎng)/電子商務(wù)、計算機服務(wù)(系統(tǒng)、數(shù)據(jù)服務(wù)，維修)等。

進入門檻：多年的從業(yè)經(jīng)驗專職人才，具有IT行業(yè)教育背景，部分企業(yè)要求具備其他專業(yè)知識素養(yǎng)；具有軟件研發(fā)能力。

通信業(yè)：營銷類人才比重超過技術(shù)專才

今后幾年，通信業(yè)人才需求將主要分布在基礎(chǔ)電信運營企業(yè)，新增電信企業(yè)和政府部門，市場營銷服務(wù)人才比重將超過技術(shù)人才。人才構(gòu)成進一步變化為：經(jīng)營管理類、通信技術(shù)類和市場營銷類人才需求比例為2:3:5。這個比例中經(jīng)營管理與市場營銷人員比重較之前有所上升，預(yù)示著更多非通信專業(yè)人才將涌入通信行業(yè)。

篇(5)

從某種角度來說，其意在強調(diào)法學(xué)是一門應(yīng)用性很強的社會學(xué)科，法律本身是來源于實踐而又服務(wù)于實踐的。相應(yīng)地，對于法學(xué)本科生來說，只學(xué)習(xí)掌握法學(xué)理論知識是不夠的，更重要的是通過四年學(xué)習(xí)塑造出從事法律實務(wù)工作的基本能力（即法學(xué)技術(shù)應(yīng)用能力）、心理素質(zhì)和基本道德。而這些也正是法科生專業(yè)就業(yè)能力的核心所在。因此，在培養(yǎng)法律人才時要切實考慮到本學(xué)科的社會需求，所培養(yǎng)出的法科人才要能服務(wù)于法律的應(yīng)用和實踐，要將培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力的高級應(yīng)用型法律人才作為法學(xué)本科教育教學(xué)的主要目標(biāo)。法科生專業(yè)就業(yè)能力是指法科生實現(xiàn)專業(yè)就業(yè)目標(biāo)所應(yīng)具備的基本素質(zhì)和基本技能，是心理素質(zhì)、職業(yè)道德和法學(xué)專業(yè)技術(shù)應(yīng)用能力的綜合體現(xiàn)。專業(yè)就業(yè)是指在檢察機關(guān)、審判機關(guān)、行政機關(guān)、企事業(yè)單位和社會團體、仲裁機構(gòu)和法律服務(wù)機構(gòu)從事法律服務(wù)工作。從就業(yè)前景來說還是非常廣泛的，比如做法官、檢察官、警官、行政機關(guān)公務(wù)員，到公司法務(wù)部門從事法律事務(wù)，到律師事務(wù)所做律師，到高校去做法學(xué)教師，到科研院所做法學(xué)研究者等等，都是實現(xiàn)專業(yè)就業(yè)的不錯選擇。從具體就業(yè)能力來看，法科生通過四年學(xué)習(xí)實踐的積累，應(yīng)具備以下四個方面的能力：第一，掌握核心法律知識。要求學(xué)生掌握我國相關(guān)實體法、程序法、證據(jù)法、法制史和法學(xué)基礎(chǔ)理論知識，并力爭通過全國統(tǒng)一司法資格考試。第二，具備解決法律實務(wù)問題的基本能力。要求學(xué)生通過各種渠道（實習(xí)實踐、大學(xué)生法律援助中心或法律診所等）積極參與具體法律事務(wù)的解決，并具備基本的人際交往能力、溝通能力、談判能力、語言表達能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質(zhì)。第三，形成嚴謹?shù)姆▽W(xué)思維能力。德國法學(xué)家茨威格特•克茨曾說：“法律并不純粹是一種專業(yè)訓(xùn)練的對象，而是人們可以從中學(xué)習(xí)清晰的思維、透徹的表達以及練習(xí)修辭技巧的一個領(lǐng)域。”要求學(xué)生初步形成法學(xué)思維方式，能從法學(xué)專業(yè)角度運用法律實務(wù)工作基本方法，創(chuàng)造性地解決各種問題。第四，具備堅定的法治信仰和基本的職業(yè)道德。要求法科學(xué)生像教徒信仰宗教一樣虔誠地去信仰法治，堅定不移地相信法律有用，相信執(zhí)法人員會嚴格執(zhí)法、司法人員會公正司法，相信法治中國的美好未來；學(xué)習(xí)在社會變革中運用法律、學(xué)習(xí)處理復(fù)雜的職業(yè)道德困境。

二、在勞動法教學(xué)中如何提升法科生的專業(yè)就業(yè)能力

勞動法學(xué)作為一門與大眾日常社會生活密切相關(guān)的法律學(xué)科，是維護人權(quán)、體現(xiàn)人本關(guān)懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權(quán)利和義務(wù)、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內(nèi)容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學(xué)活動中提升法科生專業(yè)就業(yè)能力，可從以下幾個方面著手進行：

1.調(diào)整課程設(shè)置和課程內(nèi)容

使課程教學(xué)更利于學(xué)生能力的發(fā)展。勞動法教學(xué)的課程設(shè)置和課程內(nèi)容應(yīng)緊貼社會生活實際和大學(xué)生生活實際，不斷改革、完善，以適應(yīng)社會發(fā)展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應(yīng)統(tǒng)籌兼顧、合理分配，以2學(xué)分30學(xué)時的教學(xué)設(shè)計為例，可將理論課安排18~20學(xué)時、實訓(xùn)課安排到8~10學(xué)時。其次，在課程內(nèi)容上，理論知識講授應(yīng)與司法考試考題講解緊密結(jié)合，促使學(xué)生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學(xué)內(nèi)容可以大學(xué)生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關(guān)教學(xué)案例，比如大學(xué)生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業(yè)生實習(xí)與就業(yè)協(xié)議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學(xué)生共鳴，使其主動思考，逐漸養(yǎng)成基本的法律思維能力。

2.提升教師教學(xué)綜合素質(zhì)、改革教學(xué)方法

調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)主動性。教師水平直接影響教學(xué)質(zhì)量。由于我國當(dāng)前年輕一代法學(xué)教師多是“校門到校門”，畢業(yè)就進校執(zhí)教，缺少行業(yè)實踐經(jīng)驗，專業(yè)理論功底強而實踐應(yīng)用弱。由此導(dǎo)致教育教學(xué)中，法學(xué)教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學(xué)教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業(yè)基本素質(zhì)的畢業(yè)生“，難就業(yè)”成為必然。因此，高校應(yīng)采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養(yǎng)“雙師型”教師，促使教師積極提升教學(xué)綜合素質(zhì)，主動改進教學(xué)方法，使法學(xué)教育更貼近法律職業(yè)的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學(xué)中，應(yīng)注重理論聯(lián)系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學(xué)模式，引導(dǎo)學(xué)生主動參與法律實務(wù)的解決，從而培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性、靈活性，最終培養(yǎng)學(xué)生自主做事和主動學(xué)習(xí)的信心和能力。比如在“勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學(xué)討論內(nèi)容，這是一起本校法學(xué)大三學(xué)生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學(xué)生講述了事件處理過程，教師進行適當(dāng)引導(dǎo)，通過事件發(fā)生后的處理流程、證據(jù)搜集障礙、雙方當(dāng)事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據(jù)、困惑問題等環(huán)節(jié)的討論，最后總結(jié)出相應(yīng)的解決方案和談判策略。這次案例教學(xué)使學(xué)生對“勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學(xué)生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。

3.加強勞動法實踐教學(xué)

推動學(xué)生參與實踐、積累職業(yè)經(jīng)驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內(nèi)容，如果沒有具體案例的引入或?qū)W生親自參與實踐，學(xué)生很難深入理解這些內(nèi)容，更談不上掌握和具體應(yīng)用相關(guān)知識。在勞動法教學(xué)中可采取法律援助、診所教育或社會調(diào)研等形式，推動學(xué)生親身參與實踐，積極積累職業(yè)經(jīng)驗。比如在前述學(xué)生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學(xué)生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學(xué)生，意識到專業(yè)知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學(xué)習(xí)、查找法律條文，積極與專業(yè)教師、執(zhí)業(yè)律師、在職法官聯(lián)系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學(xué)生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質(zhì)，堅定了學(xué)生們的法律信仰，取得了較好的效果。

三、結(jié)語

篇(6)

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)；法律體系；構(gòu)建

當(dāng)前，以因特網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)急劇增長，其應(yīng)用范圍也逐漸從單純的通信、教育和信息查詢向商業(yè)領(lǐng)域發(fā)展。由于巨額的商業(yè)利潤和誘人的商業(yè)發(fā)展前景使得眾多商家把發(fā)展企業(yè)與消費者之間的電子商務(wù)模式作為一種潛力巨大的新興商務(wù)模式來加以開發(fā)。電子商務(wù)近幾年來在廣度與深度等各方面均取得了前所未有的進展，顯示了非常強大的生命力。然而，由電子商務(wù)引發(fā)的許多問題也正在逐漸顯現(xiàn)，尤其是各種法律問題，比如：電子合同的法律效力、網(wǎng)上支付各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、電子身份認證的法律地位、物流配送的物權(quán)歸屬、網(wǎng)上消費者權(quán)益保護、稅收征管、知識產(chǎn)權(quán)保護、電子商店的法律責(zé)任等等，因此要保證電子商務(wù)健康地發(fā)展需要一個完善的法律環(huán)境。

一、我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀

我國電子商務(wù)實踐和研究起步較晚，其立法相對較為滯后，雖然新合同法已正式承認電子合同的有效性，但我國現(xiàn)行的其他有關(guān)法律、法規(guī)中尚無相關(guān)的內(nèi)容和規(guī)定。我國目前尚無專項電子商務(wù)立法出臺，以法律文件來看，我國《合同法》中增加的"數(shù)據(jù)電文"條款，就是專門為適應(yīng)電子商務(wù)活動而設(shè)立的。它承認了數(shù)據(jù)電文這種新交易形式的法律效力，對電子商務(wù)活動的全面開展具有極其重要的意義。而國務(wù)院2000年9月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》》則屬于行政法規(guī)。我國制定的一些涉及電子商務(wù)的法規(guī)主要是從行政管理的角度規(guī)范電子商務(wù)活動的，遠不能滿足電子商務(wù)交易活動的需要，因為它們并沒有確認電子商務(wù)中的電子簽名、認證等交易手段的法律效力問題，即并沒有為電子商務(wù)交易建立起法律平臺。因此，必須盡快制定以電子商務(wù)活動為調(diào)整對象的專項立法，以便適應(yīng)電子商務(wù)交易的需要，并與國際電子商務(wù)立法原則相接軌。

二、我國電子商務(wù)面臨的法律問題

電子商務(wù)在我國尚處于發(fā)展期，我們可以首先開展立法的各項準(zhǔn)備工作，循序漸進、突出重點、先易后難，先單項后綜合，先行動起來，在實踐中摸索，在發(fā)展中完善，針對不同的法律問題，提出新的解決方案，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，不備具制定法律法規(guī)要求的，可以先制定“條例”“細則”“補充意見”等具實質(zhì)性意義或建議性的規(guī)范性法律文件，逐步強化電子商務(wù)立法。電子商務(wù)的顯著特點是全球性。但也正因為如此，電子商務(wù)面臨著一系列不可避免的法律問題，主要如下： 第一、電子合同的法律問題。電子合同問題是電子商務(wù)的一個主要法律問題。首先是面對目前世界各國并不統(tǒng)一的合同法規(guī)定，如何在互聯(lián)網(wǎng)中使用電子合同與交易對手進行交易。其次是電子合同是電腦中的數(shù)據(jù)，而不再是傳統(tǒng)的合同形式，如何認定其法律效力。因此，必須建立起一套共同遵守的商業(yè)規(guī)則，且這種規(guī)則要為各國法律所確認。 第二、電子商務(wù)的安全問題。影響電子商務(wù)發(fā)展的主要因素不是技術(shù)因素，而是安全因素。無論商務(wù)網(wǎng)上的物品有多么豐富，電子商務(wù)的效率有多高，假如這種交易方式缺乏足夠的安全性，勢必影響人們的認可和接受。英國的《數(shù)據(jù)保護法》，美國的《電子通訊保密法案》以及國際商會規(guī)定的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》都是針對數(shù)據(jù)通訊安全的法律規(guī)范，對電子商務(wù)活動的開展具有重要的法律意義。 第三、 電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。電子商務(wù)不可避免地涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因特網(wǎng)的跨時空性使得跨國性的侵權(quán)行為變成了普遍現(xiàn)象，忽然發(fā)現(xiàn)已有的版權(quán)制度似乎力不從心，無法對自己的作品進行有效的控制。電子商務(wù)活動中涉及到域名、計算計軟件、版權(quán)、商標(biāo)等諸多問題，這些問題單純地依靠加密等技術(shù)手段是無法加以充分有效的保護的，必須建立起全面的法律框架，為權(quán)利人提供實體和程序上的雙重法律保護。 第四、電子商務(wù)的稅收問題。電子商務(wù)的虛擬性、多國性及無紙化特征，使得各國基于屬地和屬人兩種原則建立起來的稅收管轄權(quán)面臨挑戰(zhàn)。同時，電子商務(wù)方式對傳統(tǒng)的納稅主體、客體、納稅環(huán)節(jié)等稅收概念、理論產(chǎn)生巨大沖擊。因此，面對電子商務(wù)，稅收法律必須進行相應(yīng)的修改。

三、我國電子商務(wù)法律體系的構(gòu)建

客觀認識我國電子商務(wù)發(fā)展中存在的問題，研究對策，而提出各種相應(yīng)的法律機制，并不意味著他們獨立發(fā)揮作用，而應(yīng)強調(diào)綜合作用的發(fā)揮。一方面，合同機制、信用機制、監(jiān)督機制都應(yīng)以法律的調(diào)整為核心，從法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是為了從總體上全方位規(guī)范電子商務(wù)的發(fā)展，統(tǒng)一管理，分級、分類進行個案處理，應(yīng)對問題的挑戰(zhàn)提出對策，綜合協(xié)調(diào)。另一方面，各種機制之間又是互相制約，互相作用的，一定的合同機制的構(gòu)建、應(yīng)以信用機制、監(jiān)督機制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自覺地進行。

（一）電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)注意的問題

第一、組織權(quán)威高效的立法機構(gòu)。電子商務(wù)立法工作有兩個特點，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當(dāng)事人的利益。二是其中的技術(shù)性較強，特別是有關(guān)計算機通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機關(guān)授權(quán)某一個行政部門組織立法的狀況，立法機構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。

第二、立足本國，并與國際慣例接軌。電子商務(wù)是依托Internet的迅猛發(fā)展和普及而興起的一種新型貿(mào)易方式，而Internet的一個基本特征就是無國界性。在這種情況下，電子商務(wù)就必須與國際慣例相適應(yīng)。既要注重國際慣例與國際合作，更要立足本國的現(xiàn)實。跟蹤電子商務(wù)的最新發(fā)展，邊制定邊完善。從全球來看，目前電子商務(wù)的國際立法先各國國內(nèi)法的制定，而電子商務(wù)的國際法也是緊跟技術(shù)，邊制定邊完善的，我國在擬訂電子商務(wù)法時，一方面應(yīng)有一定的超前性，另一方面應(yīng)留有余地，以便適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的新情況。

第三、與我國現(xiàn)有的相關(guān)法律相協(xié)調(diào)。如在傳統(tǒng)商務(wù)法律法規(guī)中，規(guī)范交易主體的公司法、國有企業(yè)法等法律法規(guī)在電子商務(wù)中依然是適用的。而傳統(tǒng)商務(wù)法律法規(guī)中有關(guān)交易行為的規(guī)定，由于電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)在交易方式上存在明顯的差異，因而要對這些法律法規(guī)中不適應(yīng)或有礙電子商務(wù)發(fā)展的法律條款進行必要的修訂。另外，對于電子商務(wù)出現(xiàn)的新的交易行為，必須提出新的法律規(guī)范。

第四、注重立法的可操作性，加強執(zhí)法力度。我國有關(guān)保障電子商務(wù)安全的法規(guī)已有一些，但近年來有關(guān)電子商務(wù)的糾紛和網(wǎng)絡(luò)犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如《刑事訴訟法》中缺乏有關(guān)訴訟程序和證據(jù)采集證據(jù)應(yīng)用的規(guī)定，而證據(jù)在計算機犯罪中是至為重要的；二是我國對電子商務(wù)中的違法者打擊力度不夠，導(dǎo)致了人們對法律法規(guī)的淡漠與輕視。因此，電子商務(wù)立法要注重法律法規(guī)的可操作性和加強執(zhí)法力度。

（二）全面清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī) 電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能是一部法律或法規(guī)的出臺，但無論是制定單行法，還是采取法律修正案方式，實際都是牽一發(fā)而動全身的修造工作。因為新法律概念的界定與舊規(guī)范的廢除，是兩個相輔相成的基本方面，這是由法律體系的系統(tǒng)性所決定的。電子商務(wù)的有效運行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環(huán)境下制定的，有些已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動更加順暢快捷地進行，同樣是電子商務(wù)立法不可缺少的部分。具體來講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個方面。既要按照電子商務(wù)活動的特點，制定與之相適應(yīng)的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)運行的規(guī)范。諸如證據(jù)法上關(guān)于“書面原件”的要求，企業(yè)登記、稅務(wù)申報方面的“書面要求”規(guī)定等就是必須修正的部分。

四、總結(jié)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)模式的不斷更新，建立完善的電子技術(shù)監(jiān)督法律機制勢在必行，技術(shù)監(jiān)督部門在行使監(jiān)管職能的過程中，應(yīng)定期對新技術(shù)開展試點運行，確保可行性。另外，通過制定有關(guān)技術(shù)方面的法律規(guī)范，使更有效地對電子技術(shù)的發(fā)展?fàn)I造一個良好的法律政策環(huán)境，按正確軌道健康發(fā)展。總之，電子商務(wù)作為商業(yè)貿(mào)易中新出現(xiàn)的一種經(jīng)濟現(xiàn)象，它的運行和發(fā)展在法律等諸方面還會碰到各種困難和問題，但隨著我國電子商務(wù)立法的健全和完善，我國電子商務(wù)必將走上健康的法治軌道。

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